ATS 682/2021, 15 de Julio de 2021

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) se dictó la Sentencia de 21 de febrero de 2020, en los autos del Rollo de Sala 37/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 1272/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid cuyo fallo dispone:

"Condenamos a Salvadora como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , concurriendo como circunstancia modificativas de la responsabilidad la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la pena de prisión de dos años y nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 114,96 €, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara a la acusada el tiempo que ha estado privado de libertad por esta Causa".

Frente a la referida sentencia, Salvadora, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Agustín Sanz Arroyo, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó Sentencia de 30 de octubre de 2020 en el Recurso de Apelación número 275/2020, cuyo fallo dispone:

"Fallamos: que desestimando el recurso de apelación entablado por Salvadora contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2020, dictada por la Sección n° 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado n° 37/2020 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Salvadora, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Agustín Sanz Arroyo., formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente sostiene que no se ha acreditado que vendiera sustancia estupefaciente. Alega que el agente de Policía Nacional nº NUM000 manifestó en el plenario que "solo vio la entrega de sustancia, sin que la persona que recibía esta mercancía entregara dinero a cambio".

Por otro lado, sostiene que es consumidora esporádica de sustancia estupefaciente como manifestó en fase sumarial y en el plenario. Denuncia que la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia han argumentado que la recurrente negó ante el médico forense dicha circunstancia, si bien el forense no declaró en juicio y tampoco se leyó el informe emitido en las sesiones del plenario.

Asimismo, sostiene que se ha valorado de forma errónea la declaración testifical del agente nº NUM001 pues se trata de un testimonio de referencia en cuanto a lo manifestado por la testigo Adolfina.

Por todo ello, la recurrente considera que la sustancia estaba destinada al consumo compartido con la testigo, sin que las pruebas practicadas en el plenario permitan considerar que estaba preordenada al tráfico.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 9.30 horas del día 08/06/18 Salvadora se encontraba en la calle Antonio Leyva a la altura del número 25 de Madrid, a bordo del vehículo marca Opel con matrícula ....-TRL, ocupando el asiento del copiloto Adolfina. La acusada hizo entrega a esta última de una bolsita que contenía en su interior una sustancia en polvo blanco.

   Esta entrega fue presenciada por el Agente de la Policía Municipal de Madrid con numero de carnet profesional NUM000 que avisó a su compañera, la Agente de la Policía Municipal con carnet profesional número NUM001, quien se dirigió a Adolfina, a la que ocupó la bolsita que le acaba de dar la acusada.

   A la acusada en el momento de la detención se le ocuparon 60 € fruto de su ilícita actividad y otra bolsita que contenía en su interior una sustancia en polvo, sustancias ambas que tras ser analizadas resultaron ser:

   - 0,432 g de cocaína con una riqueza del 28,8% más ketamina en 1,7% con un precio en el mercado ilícito de consumidores de 16,76 euros en la venta por gramos.

   - 0,421 g de cocaína con una riqueza del 38% más ketamina en 4,8% con un precio en el mercado ilícito de consumidores de 21,56 euros en la venta por gramos.

   El factum concluye con la afirmación de que "la acusada nació en Madrid el día NUM002/1965 es titular de DNI NUM003, con antecedentes penales computables por cuanto fue condenada en sentencia de fecha 07/04/18, firme el 26/04/18 dictada por la Sección número 5 de la Audiencia Provincial de Madrid, ejecutoria 33/2018 como autora de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal cometido el 20/01/17 a la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión cuyo cumplimiento se encuentra pendiente".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, la Audiencia Provincial valoró la siguiente prueba de cargo:

   - La declaración testifical del agente nº NUM000 quien manifestó en el plenario que estaba prestando servicio en la zona porque hay varios colegios y se había producido un atasco por un vehículo que estaba mal aparcado en el que se encontraba la recurrente. El agente relató que vio a la recurrente entregar una papelina a la persona que estaba sentada en el asiento del copiloto y, por tal motivo, efectuó indicaciones a su compañera para que interceptara a esa persona que intentaba salir de forma apresurada del vehículo. Asimismo, el agente relató que vio que la recurrente se metía algo en la boca y le pidió que lo sacara y, de esta manera, se pudo aprehender una bolsita de características idénticas a la que se ocupó a Adolfina.

   - La declaración testifical de la agente nº NUM001 quien manifestó en el juicio oral que, tras observar el aviso de su compañero, se dirigió hacia la puerta del copiloto e interceptó a una mujer que voluntariamente le hizo entrega de una bolsita. La agente relató que Adolfina le dijo que dicha bolsita se la había traído la recurrente y que, como se conocían, no la había pagado porque se la había fiado.

   - El informe pericial de análisis de la sustancia estupefaciente (folios 54 y siguientes).

   No asiste, por tanto, la razón a la recurrente pues el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia. En efecto, la declaración del agente que presenció la entrega de la sustancia, unido al análisis pericial de la droga, constituyen prueba de cargo suficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio. Sobre esta cuestión, hemos declarado que "la percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo" ( STS 65/2020, de 20 de febrero).

   Asimismo, debemos inadmitir las alegaciones de la recurrente sobre la errónea valoración de la declaración testifical de la agente nº NUM001. En efecto, la agente manifestó lo que le había relatado la testigo, Adolfina, tras ser interceptada con la papelina que le acaba de entregar la recurrente. Sus manifestaciones sirvieron, en definitiva, para complementar la declaración del agente nº NUM000 quien vio la entrega de la papelina. En consecuencia, se ha respetado la jurisprudencia de esta Sala que reconoce el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras, SSTS 371/2014 de 7 de mayo, 144/2014 de 12 de febrero, 757/2015 de 30 de noviembre, 196/2017 de 24 de marzo, 307/2018 de 20 de junio y las que en ellas se citan).

   Tampoco pueden admitirse las alegaciones de la recurrente sobre la falta de pago de la sustancia pues el artículo 368 del Código Penal no exige que se produzca esta contraprestación económica. Basta con que -como en el presente caso- se haya realizado una conducta de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia estupefaciente lo que se ha verificado en este caso dado que la recurrente entregó a la testigo Adolfina una papelina que contenía 0,432 g de cocaína con una riqueza del 28,8% más ketamina en 1,7% con un precio en el mercado ilícito de consumidores de 16,76 euros en la venta por gramos.

   Por otro lado, tampoco podemos compartir las manifestaciones de la recurrente sobre su condición de consumidora de sustancias. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, de forma razonable y motivada, estas alegaciones al considerar que la recurrente negó el consumo de sustancias al médico forense que la entrevistó con motivo de su puesta a disposición judicial. Por otro lado, el informe del SAJIAD descartó la presencia de drogas en el análisis de orina realizado. Tales elementos permiten concluir, como han motivado las dos instancias precedentes, que las sustancias intervenidas no estaban destinadas al consumo propio o compartido, sino preordenadas al tráfico.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La recurrente considera que los hechos probados no pueden subsumirse en el artículo 368 del Código penal por cuanto no habría facilitado ni favorecido el consumo de sustancias estupefacientes.

Considera que en los hechos probados solo consta que se haya efectuado la entrega de una papelina lo que desborda "los límites estructurales y semánticos" del artículo 368 del Código Penal.

Alega que se trata de un supuesto de autoconsumo compartido y, por tanto, atípico.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   En relación con el consumo compartido, hemos dicho que es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable.

   Para que pueda apreciarse esta figura, se requiere -por todas, STS 378/2020, de 8 de julio- el cumplimiento de los siguientes requisitos:

   1. - En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

   2. - El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

   3. - La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

   4. - La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995).

   5. - Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).

   6. - Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   En primer lugar, por la recurrente efectúa alegaciones en manifestación contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Y, en segundo lugar, porque no concurren los requisitos exigidos por esta Sala para considerar la existencia de consumo compartido. En efecto, no se ha acreditado que la recurrente tenga la condición de consumidora de sustancias, ni tampoco el lugar cerrado donde iba a realizarse el pretendido consumo compartido.

   Tampoco pueden compartirse las alegaciones sobre la atipicidad de la conducta pues la entrega la sustancia -como hemos manifestado ut supra- colma las exigencias de tipicidad del artículo 368 del Código Penal al constituir una conducta de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por la recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: