ATS, 8 de Julio de 2021

Por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 7 de mayo de 2019, en los autos del Rollo de Procedimiento Abreviado 12/2018, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 118/2017, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"CONDENAMOS A Victor Manuel COMO AUTOR DE UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDAClÓN EN CASA HABITADA con la agravante dé disfraz, a la pena de cinco años de con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concurso real con un DELITO DE LESIONES, concurriendo la agravante de alevosía, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Alexander como autor de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, con la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concurso real con un DELITO DE LESIONES, concurriendo la agravante de alevosía, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Victor Manuel y a Alexander como autores de un DELITO DE DAÑOS a la pena de dos años de prisión a cada uno de ellos, pena que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Imponemos a Victor Manuel y a Alexander el abono cada uno de ellos de 3/20 partes de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil Victor Manuel y Alexander deberán indemnizar a Ángel en la cantidad de trescientos ochenta euros por las lesiones causadas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos sustraídos y no recuperados y por el vehículo Peugeot Partner matrícula (...)".

Frente a la referida sentencia Victor Manuel y Alexander interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia de fecha 20 de julio de 2020, en el Rollo de Apelación número 4/2020, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"La SECCIÓN DE APELACIONES DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido:

1. ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y condenado en la instancia D. Alexander contra la sentencia dictada por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha siete de mayo de dos mil diecinueve, en su Procedimiento abreviado núm. 12/2018 , dimanante de las Diligencias previas núm. 118/2017 del Juzgado de instrucción núm. 2 de Granollers y, en consecuencia,

2. ABSOLVER a D. Alexander solo y exclusivamente del delito de daños por el que había sido condenado, además de por otros, en la instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada;

3. ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado y condenado en la instancia D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha siete de mayo de dos mil diecinueve, en su Procedimiento abreviado núm. 12/2018 , dimanante de las Diligencias previas núm. 118/2017 del Juzgado de instrucción núm. 2 de Granollers ;

4. ABSOLVER a D. Victor Manuel solo y exclusivamente del delito de daños por el que había sido condenado, además de por otros, en la instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada;

(...) 12. DECLARAR de oficio las costas de la apelación".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Victor Manuel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Escudero Gómez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

ii) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de cargo.

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.2 CP, al amparo del art. 849.1 LECrim.

iv) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.1 CP, al amparo del art. 849.1 LECrim.

v) Infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 20.1 y 2 en relación con el art. 21.1 CP (eximente incompleta) y, alternativamente del art. 21.1 y 2 CP (sic), al amparo del art. 849.1 LECrim.

Asimismo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Alexander, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Girón Arjonilla, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECrim.

ii) Infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia reconocida en el artículo 22.2 CP, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

A) El recurrente Victor Manuel, en el motivo primero de recurso, denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Sostiene que el Tribunal de instancia inadmitió de forma indebida la práctica de la prueba pericial forense tendente a acreditar su eventual imputabilidad. Sostiene que documentalmente quedó acreditado que padece una minusvalía del 88%, pues sufre esquizofrenia paranoide y alteración de conducta de tipología idiopática, teniendo esta enfermedad una larga trayectoria y una afectación por el consumo de drogas de abuso, en concreto heroína. Afirma que la prueba pericial era necesaria y pertinente y que la causa dada para su denegación (no haber acreditado que fuese beneficiario de justicia gratuita) fue indebida, máxime cuando la misma prueba fue admitida respecto de otro de los acusados.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La LECrim operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dispone, en síntesis y en cuanto afecta al objeto de recurso, que los recurrentes Victor Manuel y Alexander, en compañía de al menos otros dos individuos, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un inmediato e ilícito enriquecimiento patrimonial, acudieron en hora indeterminada entre las 8 y las 10 horas del día 23 de noviembre de 2016, a la Masía DIRECCION000 sita en la URBANIZACION000 en Corró d`Amunt, de Les Franqueses del Vallés, domicilio de DIRECCION001, con una furgoneta industrial. Allí Alexander se dirigió al Sr. Ángel, entablando conversación a fin de que éste se confiara y aprovechó el momento en que el sr. Ángel se giró para propinarle un fuerte golpe en la cabeza, que le dejó seminconsciente.

   Victor Manuel y Alexander, en compañía de al menos otros dos individuos, llevando todos ellos salvo Alexander máscaras para ocultar su identidad, tras llevar al Sr. Ángel a la puerta de la vivienda y hacer que la abriera, le pusieron una toalla en la cabeza para evitar que pudiera ver, le ataron las manos y las piernas, y mientras le propinaban patadas y golpes varios, le decían "Te vamos a matar hijo de puta" " de esta no sales" "dónde están las cartillas" "dónde está el oro".

   Así las cosas, tras conseguir 2.600 euros que el Sr. Ángel tenía en efectivo en casa y ver la cartilla del banco, Victor Manuel, portando un cuchillo, le exigió que llamara a su esposa para que trajera el dinero y al no obtener una respuesta positiva, le cogió por el cuello y apretó su garganta, asfixiándole. En esta acción la máscara que llevaba se le cayó y ya no se la puso más. Tras ello cogió la mano del Sr. Ángel y le puso el cuchillo encima de uno de los dedos, mientras hablaba por teléfono le decía "es un viejo, está sangrando por todos los lados, ¿qué hago? ¿se lo corto? Mira que si dices que se lo corte lo hago".

   Finalmente mientras unos acusados saqueaban el domicilio, otro vigilaba al Sr. Ángel para que no escapara ni pidiera auxilio, hasta que abandonaron el lugar apoderándose de un vehículo Peugeot Partner; del DNl; permiso de conducir; tarjeta sanitaria; documentación del vehículo; chaqueta de piel; 2.600 euros en efectivo; pistola de fogueo; tres cadenas de oro; dos crucifijos; un escapulario; 5 pares de pendientes de niña; un anillo de primera comunión; un anillo de boda; una televisión Samsung 77"; una guitarra eléctrica GIBSON LES PAUL i CUSTOM del año 80; una guitarra eléctrica MUSICMAN modelo AXIS; una guitarra eléctrica GODIN MODO; sintetizador ROLAND; mezclador ROLAND; equipo de grabación KEMPER; mezclador ROLAND; dos ordenadores con sus monitores y teclados; dos pedaleras de efecto; dos altavoces de estudio; un equipo de música; un sintetizador de teclado ROLAND; dos micros de estudio; un amplificador BOGNER; una guitarra eléctrica marca PARKER; una placa de vitrocerámica; y unas gafas graduadas.

   Como consecuencia de estos hechos el Sr. Ángel sufrió heridas varias en todo su cuerpo y una herida en el reborde orbitario del ojo izquierdo, que precisó para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura y diez días, de los que uno estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y por los que reclama.

   Victor Manuel y Alexander, en compañía de al menos otros dos individuos, huyeron en la furgoneta que sustrajeron propiedad del Sr. Ángel y con ánimo de dañar el patrimonio ajeno y de destruir posibles vestigios que pudieran permanecer, quemaron esta furgoneta. El valor de este vehículo en tal fecha era superior a los cuatrocientos euros.

   Alexander se hallaba ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 28 de enero de 2009 como autor de un delito de robo con fuerza cometido en fecha 11 de febrero de 2005, a pena entre otras de seis meses, de prisión, que extinguió en fecha 23 de septiembre de 2015.

   Las alegaciones se inadmiten.

   EL Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación y afirmó que, si bien la razón dada por el Tribunal de instancia para denegar la prueba pericial pretendida era "insatisfactoria", la denuncia no podía admitirse, ya que el recurrente no había procurado la práctica de la prueba ante el propio Tribunal de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.3 LECrim.

   La solución ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia ha de ser confirmada, ya que hemos dicho en STS 89/2021, de 2 de febrero, entre otras, que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

   (...) El recurrente no hizo uso de la facultad que le ofrecía el artículo 790.3 de la LECrim, impidiendo así que el Tribunal Superior pudiera valorar la pertinencia de practicar las pruebas que habían sido denegadas en la primera instancia. De este modo, cualquier "indefensión" que la falta de práctica de dichos medios probatorios hubiera podido reportarle, no podría reputarse ajena a su propia actividad (inactividad) procesal, en la medida en que, por lo explicado, las pruebas no fueron propuestas, con certeza no en la segunda instancia, en la forma legalmente establecida.

   Por otro lado, el recurrente, a la hora de desarrollar el motivo, se limita a insistir en que la decisión de instancia por la que se inadmitió la prueba carecía de fundamento, pero no a combatir la decisión del tribunal de apelación por la que consideró no reparable el gravamen de inadmisión al no activar la parte el mecanismo establecido en la ley para ello, como es pretender su práctica en segunda instancia.

   El error pretensional y la falta de específica impugnación de la decisión del tribunal de apelación mediante el desarrollo del motivo de casación impide su reparación en esta instancia casacional.

   No obstante, precisar que la no apreciación en sentencia de instancia de los presupuestos fácticos y normativos que darían lugar a la atenuante específica de drogadicción del artículo 21.2º del CP, no impide a los efectos del artículo 80.5 del CP, su acreditación en fase de ejecución de sentencia, a salvo que la sentencia excluyera expresamente su concurrencia.

   Como tampoco nada impide que si se produjera una situación sobrevenida de enfermedad mental que afectara gravemente a la comprensión del sentido de la pena, la parte pretenda la activación del mecanismo previsto del artículo 60 del CP.

   Como nada obsta, de igual modo, a que, si con posterioridad la parte accediera o se revelaran nuevos datos clínicos de los que no pudo disponer al momento del juicio con potencial modificativo del juicio de imputabilidad contenido en la sentencia de instancia, se inste, en su caso, la revisión ex artículo 954 LECrim.

   Por todo lo cual, el motivo debe ser inadmitido al amparo de los artículos 884.5º y 885.1º de la LECrim.

A) El recurrente Victor Manuel, en el motivo segundo de recurso, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de cargo.

Sostiene que el reconocimiento en rueda se practicó de forma irregular y que la Sala de instancia lo valoró de forma errónea. Sostiene que dado que el reconocimiento constituyó la única prueba de cargo demostrativa de su participación en los hechos por los que fue condenado, debió ser absuelto.

Por su parte, el recurrente Alexander denuncia, en el primer motivo de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECrim.

Ofrece una revaloración en sentido exculpatorio de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia demostrativa de su participación en los hechos por los que fue condenado. En particular, sostiene que el reconocimiento en rueda carecía de validez, ya que el único motivo por el que el perjudicado le reconoció en esa diligencia fue porque los agentes actuantes le indicaron que alguno de los detenidos era de etnia gitana, como así lo reconoció el perjudicado en el acto del plenario.

2. Hemos dicho que el reconocimiento en rueda practicado ante el juez de instrucción para ser entendido como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia debe ser reproducido en el juicio oral mediante ratificación, a fin de poder ser sometida quien lo haya realizado a las garantías de contradicción, oralidad e inmediación. Es esencial que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor.

   Asimismo, hemos dicho que el reconocimiento directo y sin ningún género de dudas ante el tribunal es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Esta Sala ha declarado en la que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación" ( STS nº 177/2003, de 5 de febrero). Un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa, cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y quien realiza el reconocimiento no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud ( STS 289/2020, de 5 de junio, entre otras muchas).

3. Las alegaciones se inadmiten.

   El Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación. En concreto, afirmó que el perjudicado en el acto del plenario ratificó los reconocimientos en rueda realizados en sede de instrucción y que los mismos se habían practicado con todas las garantías. Asimismo, destacó que el perjudicado identificó de forma precisa a cada uno de los recurrentes describiendo las distintas acciones que llevaron a cabo, de modo que al recurrente Victor Manuel le atribuyó, entre otras acciones, la amenaza de cortarle un dedo a cara descubierta mientras llamaba a su mujer; y al recurrente Alexander le atribuyó haberse dirigido a él pidiéndole dos cigarrillos antes de ser golpeado por la espalda, y asimismo haberle exhibido un cuchillo para lograr acceder a su domicilio. En este punto, debe destacarse que el Tribunal de instancia, tal y como destacó el Tribunal Superior de Justicia, dio plena credibilidad al perjudicado en cuanto a la identificación de los recurrentes, máxime cuando, con anterioridad de los hechos, no les conocía.

   Asimismo, el Tribunal de apelación destacó que, examinadas las actuaciones, no se advertía irregularidad alguna en la práctica de la diligencia de rueda de reconocimiento, y que, aun cuando a título meramente especulativo, se admitiese su existencia, lo cierto es que el perjudicado reconoció en el propio acto del plenario a los acusados a preguntas del Ministerio Fiscal, constituyendo tal reconocimiento una prueba directa al efecto.

   La decisión merece ser refrendada. En el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de la identificación y participación de los recurrentes en los hechos por los que fueron condenados y, asimismo, se constata que su valoración fue racional.

   A la vista de lo indicado, se advierte que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la LECrim.

A) El recurrente Victor Manuel, en el motivo tercero de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.2 CP, al amparo del art. 849.1 LECrim.

Sostiene que el Tribunal de instancia aplicó la referida circunstancia agravante para el delito de robo con violencia en casa habitada, pero no en el delito de lesiones. Sostiene que si no se aplicó en este último delito, tampoco debió haberse aplicado en el delito de robo con violencia en casa habitada dada su relación concursal.

Asimismo, afirma que no debió haberse aplicado dicha circunstancia agravante en el delito de robo con violencia en la medida en que, como reconoce el Tribunal, se le cayó la máscara durante la ejecución de los hechos y, entonces, decidió continuar la acción delictiva sin ella.

2. Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril: "el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación". Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero, con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo, tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P)- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad".

3. El recurrente formula dos alegaciones. Ambas serán inadmitidas.

La primera de ellas (denuncia de que el Tribunal Superior de Justicia debió dejar sin aplicar la circunstancia agravante de disfraz en la medida en que la máscara se le cayó al recurrente durante la ejecución de los hechos y decidió no volver a colocársela) fue examinada por el Tribunal de apelación al dar respuesta a la misma pretensión deducida en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, estimó que el Tribunal de instancia aplicó de forma correcta la referida circunstancia agravante dada su comunicabilidad a todos los partícipes y, en atención a que, de conformidad con el factum de la sentencia y la prueba vertida en el plenario, distintos partícipes no identificados intervinieron los hechos enmascarados de forma permanente.

La decisión merece ser refrenda. La utilización constante de máscaras por parte de otros partícipes, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, permite su aplicación a aquellos que ejecutaron los hechos sin esa máscara o, como en el caso del recurrente, a quien se le haya caído durante la ejecución del hecho.

El segundo de los reproches (denuncia de que debió dejarse sin aplicar la circunstancia agravante de disfraz respecto al delito de robo con violencia en casa habitada al no haberse apreciado en el delito de lesiones) debe, asimismo, inadmitirse, ya que, de conformidad con el factum, la violencia que dio lugar a las lesiones que sufrió el perjudicado tuvo lugar, tanto cuando el recurrente tenía el rostro enmascarado, como cuando ya se le cayó la máscara. Por ese motivo el Tribunal de instancia estimó que las lesiones que sufrió la víctima debían entenderse cometidas sin que concurriese la agravante de disfraz, pese a que así lo solicitó el Ministerio Fiscal.

La solución dada por el Tribunal de instancia merece ser refrendada en beneficio del penado, pues el hecho de que el Tribunal de instancia no hubiese apreciado la agravante de disfraz en el delito de lesiones no implica que la misma no se pudiese aplicar al delito de robo con violencia, dada la comunicabilidad de la referida circunstancia agravante antes referida.

Por cuanto se ha expuesto, se constata que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la LECrim.

A) El recurrente Victor Manuel, en el motivo cuarto de recuso denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.1 CP, al amparo del art. 849.1 LECrim.

Sostiene que el Tribunal de instancia no motivó de forma bastante las razones por las que impuso la circunstancia agravante de alevosía. Sostiene que tal circunstancia no puede imponerse con la mera alegación de que los hechos fueron cometidos por varias personas, pues ello da solamente lugar a un supuesto de codelincuencia.

2. La alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.

   Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.

   Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor."

   El artículo 22.1 CP dispone que concurre cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (sentencia 16/2018, de 16 de enero), "ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y, en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. ..."

   Respecto a la reacción de la víctima, continúa la misma sentencia señalando, con remisión expresa a STS 51/2016 de 3 de febrero, que "la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita)."

   Asimismo, esta Sala, en algunas ocasiones, ha entendido que concurre la alevosía en ataques realizados por un grupo contra una persona que se encuentra en una situación en la que le resulta imposible la organización de alguna clase de defensa o de huida. Así, la STS nº 850/2007, recordaba que "..., la agresión de cuatro contra uno, utilizando los primeros, navajas y otros instrumentos metálicos penetrantes y estando inerme la víctima, ha sido calificada como alevosa (cfr. STS 2093/2002, 2 de enero). También ha sido apreciada la concurrencia de alevosía cuando los agresores se abalanzan sobre la víctima, en grupo, en situación propicia para asegurar la efectividad del ataque, garantizada por la superioridad numérica y la disponibilidad de armas, así como por la modalidad de ataque súbito, inesperado, sorpresivo, en el que el fallecido -antes de que fuese capaz de reaccionar- se encontró acorralado y agredido a cuchilladas (cfr. STS 382/2001, 13 de marzo)".

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia examinó la misma cuestión en su sentencia donde justificó que la circunstancia agravante fue impuesta conforme a Derecho tanto porque el inicial ataque efectuado por Alexander, en ejecución del plan conjunto descrito en el factum, tuvo lugar por la espalda (circunstancia recogida en el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia y destacada por el Tribunal de apelación en su sentencia), es decir, sin que el perjudicado tuviese posibilidad de defenderse, a lo que debe añadirse que, en un momento dado, los partícipes "le pusieron una toalla en la cabeza para evitar que pudiera ver, le ataron las manos y las piernas y le propinaron patadas y golpes"; como porque los hechos tuvieron lugar por la actuación conjunta de cuatro personas algunas de las cuales portaron y exhibieron objetos cortantes (navajas o cuchillos).

   Ambas circunstancias fácticas, además, encuentran su debida descripción en el factum de la sentencia lo que imposibilita su acogimiento dado el cauce casacional invocado, pues este implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   La decisión de la Sala de apelación debe ser refrendada. Ambas situaciones fácticas, conjuntamente consideradas, justifican de forma bastante la aplicación de la circunstancia agravante de alevosía.

   En consecuencia, debe afirmarse, de nuevo, que las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

A) El recurrente Victor Manuel, en el motivo cuarto de recuso denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 20.1 y 2 en relación con el art. 21.1 CP (eximente incompleta) y, alternativamente del art. 21.1 y 2 CP (sic), al amparo del art. 849.1 LECrim.

Afirma que es esquizofrénico paranoide en un cuadro agravado por el abuso del consumo de drogas, que presenta una disminución del 88 % de sus capacidades intelectuales, carece de capacidad de liderazgo y precisa del concurso de su mujer para la realización de la vida ordinaria, siendo estas circunstancias el elemento criminógeno evidente en su comportamiento. Esta situación es estructural y su disminución crónica, al parecer del psiquiatra que le examinó.

Por ello, afirma que su comportamiento está inexorablemente unido a tales circunstancias. Sostiene que tales circunstancias pudieron haber quedado demostradas en el plenario si se hubiese permitido la práctica de la prueba pericial forense que fue indebidamente denegada y a la que se refiere el primer motivo de su recurso.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, hemos dicho que la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

   Sobre los efectos de la adicción a tóxicos establecida, hemos dicho que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2º del CP, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

   La exención completa o incompleta deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena o menor, si se trata de exención incompleta, o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada o muy mermada, en la exención incompleta porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión (SSTS 655/20013 de 17 de julio 617/2014, de 23 de septiembre, con mención de otras).

   La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

   En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras).

3. Las alegaciones se inadmiten.

   El Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación. En su sentencia, el Tribunal de apelación justificó la imposibilidad de aplicar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pretendidas, ya que no quedó acreditado que cuando realizó los hechos por los que fue condenado hubiese sufrido "un brote" derivado de su enfermedad, máxime cuando el hecho típico desarrollado no exige de una especial inteligencia. Asimismo, afirmó que, pese a lo afirmado por el recurrente, tampoco quedó acreditado que fuese adicto al consumo de sustancia estupefaciente alguna.

   La decisión del Tribunal Superior de Justicia merece ser refrendada. En el acto del plenario no quedó probada la relación de causalidad existente entre la enfermedad alegada por el recurrente o el consumo de tóxicos y los hechos que llevó a cabo. La falta de esa relación impide la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pretendidas.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

A) El recurrente Alexander, en el motivo segundo de su recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia reconocida en el artículo 22.2 CP, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Sostiene que la pena de seis meses por la que fue condenado en sentencia de 28 de enero del año 2009 se extinguió el 23 de septiembre del año 2015, por lo que el antecedente penal debió quedar cancelado el 24 de septiembre del año 2017 de acuerdo con el artículo 136.1.b) CP. Afirma que, si bien es cierto que a esa fecha ya se habían cometido los hechos por los que fue condenado, la sentencia condenatoria no era firme y que para la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia "es preciso que la sentencia condenatoria adquiera firmeza antes del transcurso del plazo, sin que resulte posible revocar la cancelación ya obtenida si la sentencia deviene firme después" (sic).

2. La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del CP, sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo ( STS 137/2018, de 22 de marzo).

3. Las alegaciones se inadmiten.

También en este caso el Tribunal Superior de Justicia dio respuesta en su sentencia a la misma pretensión deducida en el previo recurso de apelación.

El Tribunal de apelación justificó la recta aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia puesto que al tiempo de la comisión de los hechos el antecedente penal no se encontraba cancelado y todos los datos determinantes de su aplicación, en particular, la fecha de extinción de la pena, aparecen suficientemente consignados en el factum, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala y lo dispuesto en el art. 22.8 CP que dispone que "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves".

La decisión merece ser refrendada. El antecedente penal no se hallaba cancelado al tiempo de comisión de los hechos, por lo que la circunstancia agravante de reincidencia se aplicó conforme a derecho.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: