STS 553/2021, 20 de Julio de 2021

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Marta Negredo Martín, en nombre y representación de D. Lorenzo, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] 1. -Como Petición principal.

   "Que se declare la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito por mi mandante y la entidad Banco Popular Español, S.A., formalizado en escritura pública de 6 de junio de 2008, ante el Notario de Castelldefels, Don José Víctor Lanzarote Llorca, con n° de protocolo 1.139, en todos los contenidos referentes a la opción multidivisa acordando que el citado préstamo fue otorgado por el principal de 146.000 Euros.

   "1.2. Que de conformidad con la petición que antecede, se declare la subsistencia del contrato y, en su virtud, se recalculen las cuotas del préstamo, siendo de aplicación a todas las cuotas de amortización del principal prestado el tipo de interés fijado en la cláusula 3.2 del préstamo hipotecario suscrito en fecha 6 de junio de 2008, esto es, la adición de un diferencial del 0.4% al Euribor, que es el tipo de interés pactado en el propio contrato para las disposiciones realizadas en Euros.

   "1.3 Que, tras el cálculo anterior, se condene a Banco Popular Español a descontar las cantidades amortizadas por mi representado hasta la fecha en que se dicte sentencia al saldo vivo de la hipoteca referenciada en Euros.

   "2. Como petición subsidiaria, en defecto de la anterior

   "2.1. Que se declare la nulidad del contrato de préstamo hipotecario suscrito por mi mandante y la entidad Banco Popular Español, S.A., formalizado en escritura pública de 6 de junio de 2008, ante el Notario de Castelldefels, Don José Víctor Lanzarote Llorca, con n° protocolo 1.139, en todos los contenidos referentes a la opción multidivisa.

   "2.2. Se condene a Banco Popular Español, S.L. a restituir a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la vigencia de la Escritura de Préstamo, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales, que se hubiesen debido abonar durante dicho periodo de no haber existido la opción multidivisa.

   "2.3. Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas causadas a la parte demandada".

2. - La demanda fue presentada el 23 de febrero de 2015 y, repartida al Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, fue registrada con el n.º 158/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Carlos Montero Reiter, en representación de Banco Popular, S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona dictó sentencia 170/2016, de 29 de julio, con la siguiente parte dispositiva:

   "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Lorenzo condenando a éste al pago de las costas procesales".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Lorenzo. La representación de Banco Popular Español, S.A. se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 23/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 129/2018, de 27 de febrero, cuyo fallo dispone:

"Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Lorenzo contra la resolución del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 29 de julio de 2016, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca parcialmente en cuanto a las costas, que no se imponen a ninguna de las partes ni en primera instancia ni en segunda".

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Marta Negredo Martín, en representación de D. Lorenzo, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "PRIMER MOTIVO.- Al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 386.1 de la LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla, y que se cita en el presente motivo. De la infracción del citado artículo 386.1 de la LEC, debido a la presunción que lleva a cabo la Sentencia recurrida respecto al conocimiento de mi mandante de las características del préstamo, por la mera pertenencia al colectivo de trabajadores del aeropuerto. Además de ello, la sentencia presupone el conocimiento de mi representado de las desventajas del préstamo a través de hechos posteriores a la contratación.

   "La infracción del artículo 386.1 de la LEC como motivo del Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

   "SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del artículo 469.1.4º de la LEC, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia que lo desarrolla, y que se cita en el presente motivo, respecto a la práctica de la prueba y la consiguiente valoración de la misma, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria o ilógica, que no supera el test de racionabilidad constitucionalmente exigible. La sentencia recurrida fundamenta la correcta información precontractual recibida a partir de hechos posteriores a la contratación, sin tener en cuenta la nula prueba existente en autos respecto a los hechos anteriores a la firma.

   "La infracción del artículo 24 de la CE como motivo del Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, la Sentencia recurrida infringe los artículos 1, 3, 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, así como de los artículos 60.1, 80.1, 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La resolución recurrida presenta interés casacional por oponerse a la Jurisprudencia sentada por Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno) nº 608/2017 de fecha 15 de noviembre (RJ 2017\4730), que dispone que las cláusulas multidivisa forman parte del objeto esencial del contrato y existe sobre ellas un especial deber de transparencia, y niega la existencia de negociación individualizada cuando sus cláusulas hayan sido impuestas con carácter generalizado por la entidad financiera, generando para los prestatarios un grave desequilibrio. La sentencia recurrida declara la transparencia del clausulado debido a la información recibida, información que se presume de unos elementos fácticos que no son los destacados por el Alto Tribunal en su meritada resolución. Se solicita así la ratificación de los criterios de suficiencia exigidos para la comprensión del producto, siendo la opción multidivisa una condición general de la contratación, sometida al doble filtro de transparencia, de manera que el cliente pueda conocer la verdadera carga económica a la que se está enfrentando, cuestión que no se ha acreditado en el caso de autos".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 27 de enero de 2021, que inadmitió el recurso extraordinario por infracción procesal, admitió el recurso de casación y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La representación de Banco Santander, S.A. se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de julio de 2021, en que ha tenido lugar.

Resumen deantecedentes

1. - El 6 de junio de 2008, D. Lorenzo celebró un contrato de préstamo hipotecario con el Banco Popular S.A. (actualmente, Banco de Santander S.A.). En la escritura constaba que los prestatarios recibían 24.433.100 yenes japoneses, equivalentes a 146.000 euros.

2. - El Sr. Lorenzo interpuso una demanda contra el Banco Popular, en la que, como pretensión principal, solicitó la declaración de nulidad parcial del préstamo hipotecario en cuanto a las cláusulas relativas a la denominación en divisa y la declaración de que el importe adeudado era el resultado de reducir el capital prestado en euros en la cantidad ya amortizada, en euros.

3. - El juzgado de primera instancia desestimó la demanda. Consideró, en síntesis, que el Sr. Lorenzo conocía perfectamente la operativa de este tipo de préstamos en divisas. Conclusión que argumentó así:

   "22. En el caso de autos el banco demandado ha acreditado con la prueba practicada que el consumidor comprendía que contrataba un préstamo multidivisa, que la citada cláusula afectaba al objeto principal del contrato y cuáles eran los riesgos derivados del funcionamiento de la cláusula, en base a las siguientes consideraciones:

   "a) Se acredita cumplidamente que se facilitó una información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

   "El propio actor reconoció a preguntas del letrado de la parte demandada que tenía un préstamo hipotecario en la entidad BBVA desde el año 2006; que trabaja en el aeropuerto reparando aviones y que su sindicato le informó que el Banco Popular estaba concediendo unos préstamos muy buenos a este colectivo, con lo que asistió a unas jornadas donde le explicaron el funcionamiento del préstamo multidivisa; que la idea que él tenía era ahorrarse un dinero cambiando el préstamo del BBVA al Popular; que le ofrecieron una cuota mensual inferior a la que pagaba en 200 €; que sabía que el préstamo era en otra moneda distinta del euro y que el tipo de interés era mejor. [...]

   "b) Se le hizo simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

   "El director [de la oficina bancaria] manifestó que se le hizo las simulaciones de cómo evolucionaba el yen en una tabla y se les explicó que en función del cambio del yen se iba a poder alterar lo que se debía, especialmente que cada mes debía cambiar euros a yenes y el riesgo que había en las fluctuaciones de la moneda

   "d) Además durante la vida del préstamo a través de la banca electrónica el cliente está informado de los cambios en el capital [...] el actor abrió una cuenta bancaria en yenes japoneses a la cual hacia traspasos de yenes y desde la cual pagaba las cuotas del préstamo [...]

   "23. De la prueba practicada ha quedado acreditado que el consumidor comprendió o entendió la dimensión del precio que iba a pagar y cómo iba a operar la cláusula multidivisa por lo que estamos ante una cláusula lícita que ha superado el doble control de transparencia y se ha incorporado perfectamente al contrato".

4. - La Audiencia Provincial desestimó el recurso de los demandantes, por considerar, resumidamente, que el prestatario era conocedor de las características esenciales del préstamo y de los riesgos que asumía.

5. - El demandante ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial. El recurso extraordinario por infracción procesal resultó inadmitido.

Recurso de casación. Formulación del único motivo.

1. - Planteamiento. El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts.1, 3, 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, así como de los artículos 60.1, 80.1, 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la jurisprudencia contenida en la sentencia de esta sala 608/2017, de fecha 15 de noviembre.

2. - En el desarrollo del motivo, en síntesis, se alega que el contrato de préstamo multidivisa no supera los controles de incorporación y transparencia exigidos por la legislación de consumidores. En cuanto al control de incorporación, los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer el contenido del contrato, puesto que cláusulas sobre el cambio de moneda extranjera son confusas y ambiguas. Respecto al control de transparencia, no se ofreció información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa, que permitieran a los prestatarios conocer su posición jurídica y la carga económica que realmente asumían. En concreto, no permite entender las implicaciones económicas del cambio de divisa, o las repercusiones de la revalorización de la divisa. Y cuestiona los elementos fácticos y presunciones en que se apoya la Audiencia para sostener su conclusión sobre la transparencia de las cláusulas impugnadas.

3. - Admisibilidad. La parte recurrida, al oponerse al recurso de casación, alega que el motivo es inadmisible, puesto que en la demanda no se ejercitó ninguna acción relacionada con el control de incorporación y, en cuanto a la infracción del deber de transparencia, porque, si se respecta la base fáctica y la ratio decidendi de la sentencia de la Audiencia, el motivo carece manifiestamente de fundamento.

Estas alegaciones se tratarán al resolver sobre la desestimación del motivo.

Decisión de la sala. Los controles de incorporación y transparencia.

1. - Desestimación por inadmisibilidad de las alegaciones relativa al control de incorporación.

   En el escrito rector de este procedimiento no se ejercitó ninguna acción basada en los preceptos de la LCGC relativos al control de incorporación (arts. 5 y 7). En la demanda se ejercitó una acción encaminada a que se declarase la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa, en concreto de las cláusulas relativas a la denominación en yenes, por ser abusivas, al no superar el control de transparencia. Los demandantes no solicitaron que no se tuvieran por incorporadas tales condiciones generales, sino que se declararan nulas por abusivas.

   El debate tanto en primera como en segunda instancia se ha centrado en el control de abusividad de dichas cláusulas, y más concretamente en si superan el control de transparencia.

2. - La infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC), que se denuncia en el recurso, podría constituir el objeto de un motivo del recurso de casación si en la demanda se hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que las cláusulas relativas a la denominación en divisa no estaban incorporadas al contrato de préstamo hipotecario por no reunir los requisitos de incorporación exigidos en esos preceptos, la Audiencia Provincial se hubiera pronunciado sobre tal cuestión y hubiera aplicado incorrectamente tales preceptos legales o negado indebidamente su aplicación.

   Pero al no haber sido formulada esa pretensión y no haber existido pronunciamiento sobre la aplicación o inaplicación de los arts. 5 y 7 LCGC, no es admisible un motivo de casación fundado en la infracción de preceptos legales distintos de los que sirven de fundamento a la acción ejercitada.

   Como hemos dicho en otras ocasiones (v.gr. sentencia 608/2017, de 15 de noviembre), este tribunal no puede revisar la correcta aplicación de unos preceptos legales que no han sido tomados en consideración por la Audiencia Provincial, ni para aplicarlos ni para negar su aplicabilidad, sin que el recurrente haya denunciado adecuadamente por el cauce pertinente una omisión de pronunciamiento o la falta de exhaustividad de la sentencia de la Audiencia Provincial.

3. - Desestimación de las alegaciones relativas al control de transparencia.

   La cláusula multidivisa, en el caso de la litis, no puede ser considerada in-transparente. Lo que, a su vez, dada su cualidad de elemento esencial del contrato, impide el control de contenido o abusividad ( art. 4.2 de la Directiva 93/13).

   Son numerosas las sentencias de esta sala que han tratado el problema de la transparencia en los préstamos hipotecarios referenciados en divisas. Así, por ejemplo, en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan este producto. Declaramos en esas sentencias:

   "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

4. - Es decir, como resumimos en la reciente sentencia 69/2021, de 9 de febrero, "para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

   En relación con lo cual, se ha considerado probado en ambas instancias que: (i) el banco facilitó una información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; (ii) el banco le proporcionó simulaciones de diversos escenarios relacionados con el comportamiento previsible del yen, y se les explicó que en función del cambio del yen podía alterarse la cantidad debida; (iii) el demandante comprendía que contrataba un préstamo multidivisa, que esa cláusula afectaba al objeto principal del contrato y los riesgos derivados de su funcionamiento; (iv) el demandante pertenece a un colectivo, trabajadores del aeropuerto, entre los que se comercializó el producto, y para los que se celebraron unas jornadas, a las que asistió, donde le explicaron el funcionamiento del préstamo multidivisa; (v) el Sr. Lorenzo estuvo informado durante la vida del préstamo, a través de la banca electrónica, de la evolución del capital y de su equivalencia en euros; (vi) un mes después de suscribir el contrato, abrió en la sucursal una cuenta en yenes japoneses, y cuando el yen se apreció significativamente frente al euro, cambió la divisa del préstamo a francos suizos en marzo del 2009, y nuevamente abrió un cuenta corriente en esa divisa.

   Por lo que la Audiencia Provincial concluye que el demandante "era perfectamente consciente de los riesgos que tenía la operación y la forma de limitarlos" y que "la cláusula es trasparente, ya que el consumidor dispuso de la información necesaria para valorar y asumir el riesgo".

5. - Con tales hechos probados, que han quedado incólumes en casación al no haberse admitido el recurso extraordinario por infracción procesal, no puede fundarse una supuesta falta de transparencia que pueda desembocar en una declaración de abusividad cuando consta que el prestatario conocía perfectamente el funcionamiento del préstamo en divisas y sus riesgos.

   El recurso de casación debe respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica que: (i) no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados - petición de principio o hacer supuesto de la cuestión - (por todas, sentencia 484/2018, de 11 de septiembre).

6. - Como consecuencia de ello, el motivo de casación debe ser desestimado.

Costas y depósitos

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas del recurso de casación deben ser impuestas al recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.