ATS, 30 de Junio de 2021

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2019, en el procedimiento nº 50/19 seguido a instancia de D. Abelardo contra Decoraciones Lotos SA, Severiano Servicio Móvil SL, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA - BBVA-, Logística y Transporte de Zamudio SL y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cesión ilegal y despido, que estimaba la demanda y declaraba la improcedencia del despido y la cesión ilegal de la mano de obra del actor entre Logística y Transportes Zamudio SL y BBVA y absolviendo a Decoración Lotos SA, Severiano Servicio Móvil SA y al Fogasa.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 9 de junio de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de septiembre de 2020 se formalizó por el letrado D. Ignacio Santaolalla Barbier en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 24 de mayo de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La cuestión suscitada consiste en determinar si se ha producido la cesión ilegal de trabajadores y si corresponde al trabajador el derecho de opción a integrarse en la cedente.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 9 de junio de 2020 (Rec 506/20), confirma la de instancia que ha estimado la pretensión del trabajador demandante declarando la existencia de una cesión ilegal de mano de obra entre la empresarial Logísitica y Transportes Zamudio S.L. y el Banco Bilbao Bizkaia Argentaria S.A (BBVA)., condenado a este último (se entiende por opción voluntaria realizada ya por el trabajador) a integrarse en su plantilla con efectos de 1-1-2009, con responsabilidad solidaria de las demandadas para dicho ámbito declarativo. Igualmente declara la improcedencia del despido objetivo del trabajador de fecha 30-11-2018 y como consecuencia de dicha declaración de cesión ilegal, con condena solidaria de las citadas mercantiles Logística y Transportes Zamudio SL y Banco Bilbao Bizkaia Argentaria con abono de una indemnización que eleva al importe de 39.298,20 euros, con deducción o compensación y reintegro a la empresarial Logística y Transportes Zamudio SL de la indemnización abonada por importe de 19.036,57 euros, con absolución de las otras empresariales demandadas.

Consta en el inmodificado relato fáctico, en relación con lo que ahora interesa, que el demandante viene prestando, desde el 4/5/2006, para Logística Transporte y Transporte de Zamudio SL (en adelante LTZ), primeramente, con la categoría de Peón, y a partir del 1/11/2010 con la categoría de Oficial Administrativo de 2ª.

La relación entre ambas mercantiles se articuló mediante los siguientes contratos: 1) Contrato de fecha 1/5/2007 para la prestación de servicios de transporte de mobiliario y de apoyo al mantenimiento de instalaciones hasta el 31 de Diciembre de 2009, con vigencia estipulada hasta el 31/12/2009. 2) Contrato de fecha 24/5/2010 LTZ de prestación de servicios auxiliares para el Archivo Histórico BBVA, cuyo objeto se reseña en el HP 10º. En el mismo se indica que "Que desde el día 1 de enero de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2009 por acuerdo de las partes, la Empresa ha venido realizando para BBVA un servicio de transporte, guarda y custodia de archivos en los términos que se recogen a continuación, interesando a las partes documentar expresamente ahora tal relación". 3) Las partes acuerdan prorrogar el Convenio hasta el 28 de febrero de 2015, dando efectos retroactivos al mismo, desde el día 1 de enero de 2010 hasta el día 28 de febrero de 2015, así como su prorroga tacita.

Se relata en el extenso relato fáctico, en particular HP 13, la forma de prestación de los servicios, así, entre otros, consta que en junio de 2011 el demandante estuvo en Burgos presentando "La Colección de billetes BBVA 1798-2000 (Del real al euro pasando por la peseta)". En ese mismo año estuvo en Valladolid, en 2012 en Castellón, y en 2013 en Cuéllar, presentando la misma exposición. En julio de 2013 elaboró el Informe de la Exposición en Aranjuez que el Responsable del Archivo Histórico BBVA remitió al Departamento Comunicación, RSC y Desarrollo Institucional Madrid, Castilla-La Mancha BBVA. El 7/8/2013 el actor estaba entre los destinatarios del email en que el Responsable del Archivo adjuntaba el informe de las exposiciones en León y Zamora. El 18/12/2013 el demandante comunicó al Departamento de Comunicación y Desarrollo Institucional Dirección Territorial Noroeste BBVA que el 19 de diciembre estaría en Oviedo para la inauguración de la exposición "Medios de pago en relieve y útiles históricos bancarios". El demandante realizó las visitas guiadas al edificio de la Fundación BBVA en San Nicolás, Bilbao, a instancias de los responsables de la misma los días 1 y 14 de junio de 2016, 23 de febrero, 14 y 15 de noviembre de 2017, y 5 de julio de 2018. Con fecha 10 de Julio de 2017 LTC facturó 1.039,43 euros al BBVA en concepto de "desplazamiento de dos personas a Barcelona para dar soporte técnico al desmontaje de la exposición del Archivo Histórico en el edificio BBVA-CX de plaza Antonio Maura el día 20 de junio y al montaje de la misma en Lleida el día 21 regresando a Bilbao posteriormente".

El BBVA notificó a LTZ su decisión de resolver el contrato de 24/5/2010 de mayo de 2010 con efectos 30/11/2018. Con fecha 9/11/2018 LTZ comunicó al actor su despido por amortización del puesto de trabajo por causas productivas abonándole una indemnización de 19.036,57 euros. Dicha medida afectó a otros cuatro trabajadores.

La Sala de suplicación, al igual que la sentencia de instancia consideran que ha existido una cesión ilegal de trabajadores, valorando las anteriores circunstancias, sin cuestionar que LTZ es una empresa real con medios propios. Además, se acreditan contrataciones y regularizaciones en la prestación de servicios que revelan la falta de cobertura contractual durante determinadas épocas y años. En concreto, las lagunas o periodos contractuales reconducidos se han producido entre el 1/1/2009 y 24/5/2010 y entre el 1/1/2010 y el 2/22014). Esto es, el demandante prestó servicios materialmente en el Archivo Histórico sin que existiera cobertura contractual alguna entre LTZ y BBVA. Además, se acredita que el actor mantenía una interlocución directa con el responsable del Archivo BBVA, a quien consultaba y le impartía instrucciones, así como con distintos responsables del banco a lo largo del territorio nacional, y que intervino en cuestiones delicadas como la recepción de monedas y su depósito en la cámara acorazada del banco, todo ello sin que mediara intervención alguna de LTZ.

2. - Acude el BBVA en casación para la unificación de doctrina que articula en dos recursos el primero dedicado a combatir la declaración de cesión ilegal y el segundo en relación con el derecho de opción.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016), 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Esta exigencia no se cumple en ninguno de los motivos tal y como se indicaba en la precedente providencia.

2. - A) Para el primer motivo cita de contradicción la sentencia de esta Sala, de 15 de abril de 2010, (Rec 2259/2009). En este caso el demandante había sido contratado por INDRA en el año 1998, para realizar labores de "técnico informático A3", con la categoría profesional de "analista funcional senior". En el año 2001 dicha empresa acordó con BBVA la prestación de servicios informáticos, entre los que se encontraba el "servicio de mantenimiento de las aplicaciones de sistemas de información de gestión" al que fue destinado el actor. Este formaba parte de un grupo de diez trabajadores que realizaba las tareas de mantenimiento del "sistema de información de gestión" del BBVA, con dependencia de "responsables" de INDRA. En concreto, el demandante se ocupaba de utilizar "herramientas" informáticas ("como WEB focus") "para posibilitar la visualización por los usuarios de la información recibida", accediendo a los "buzones" donde se reciben las "comunicaciones sobre incidencias" para su verificación y resolución. En el desarrollo del trabajo los empleados del banco y los de las contratas utilizaban claves diferentes en los servicios de correo electrónico, no disponiendo el actor del "código 4444" que sólo se otorgaba a los empleados del BBVA, constando asimismo el hecho de que el demandante posee una elevada cualificación que, de acuerdo con su convenio colectivo, le proporciona un alto grado de autonomía y responsabilidad que y su actividad era distinta a la realizada por los empleados del banco. El demandante trabajó en las instalaciones del BBVA, en el servicio de mantenimiento mencionado hasta que en el año 2007 la referida entidad bancaria decidió encargar el "sistema de información de gestión" a otra empresa de servicios informáticos. La Sala IV considera que no ha existido una cesión ilegal de trabajadores, teniendo en cuenta que la empresa contratista tiene entidad y actividad propias, y que en la relación de trabajo con el actor -entablada antes de la contrata con el BBVA- se mantienen los lazos del poder de dirección habituales en los supuestos de subcontratación; y que INDRA ha puesto en juego sus medios personales y materiales en el desempeño de la actividad contratada por encargo del BBVA, sin que sea relevante a tal efecto el que el equipo informático utilizado para dicha labor fuese alquilado a la propia entidad bancaria.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular aquellos que se declaran relevantes para configurar la existencia de cesión ilegal. A lo que se une que las contratas adjudicadas por el BBVA tienen diferente contenido.

      En efecto, en la sentencia recurrida, se trata de la prestación de servicios de transporte de mobiliario y de apoyo al mantenimiento de instalaciones, que se ha producido en el ámbito del archivo histórico del BBVA. En este supuesto no se pone en duda que la contratista, LTZ, es una empresa real con medios propios. Ahora bien, se acredita que la intervención de la formal empleadora en la prestación del servicio en el archivo histórico del BBV es residual, por cuanto quien pauta la prestación de servicios es la empresa BBVA. Así, existen lagunas contractuales entre las dos mercantiles, en particular entre el 1-1-2009 y 24-5- 52010 y entre el 1- 1-1-2010 y el 2-2-2014 pese a lo cual el demandante ha continuado prestando los servicios en el Archivo. Y si bien se ha producido la regularización de estas lagunas de cobertura contractual, se constata que la intervención de su inicial empresa laboral LTZ en la prestación de servicios en el archivo histórico del BBVA tiene un marcado, subsidiario, por cuanto quien pauta la conducta, conducción, condición y conclusión de la prestación de servicios lo es el BBVA. Así, se acredita que el actor mantenía una interlocución directa con el responsable del Archivo BBVA, a quien consultaba y le impartía instrucciones, así como con distintos responsables del banco a lo largo del territorio nacional, todo ello sin que mediara intervención alguna de LTZ.

      Nada semejante acontece en la sentencia de contraste en la que consta que el actor desarrollaba su trabajo con dependencia de responsables de su empresa (INDRA), y que su actividad era distinta a la realizada por los empleados del banco, pues unos y otros contaban con claves de acceso al correo electrónico diferentes, y además no disponía el actor del "código 444" que sólo se otorgaba a los empleados del banco. en la sentencia de contraste lo que consta es que el trabajador, si bien prestaba servicios en las oficinas del BBVA, y utilizaba los ordenadores de la empresa, dependía de los responsables de INDRA, no disponiendo de las mismas claves o códigos que los trabajadores del banco, y realizando una actividad distinta a la de los trabajadores de éste, de ahí que entienda la Sala IV que no se ha producido un supuesto de cesión ilegal sino de subcontratación del art. 42 ET.

   3. Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto, reiterando lo dicho en el escrito de formalización y valorando la prueba aportada de forma diferente a la efectuada por el órgano judicial, obviando que la contradicción debe realizarse sobre el relato fáctico de las sentencias, que en este caso es totalmente diferente.

3. - A) Para el segundo motivo - relativo al derecho de opción- invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008 (Rec 4713/06). Dicha resolución reitera que el derecho que el art. 43 ET concede al trabajador cedido para optar entre formar parte de la plantilla de una u otra empresa (cedente o cesionaria) es independiente y anterior a la opción que, una vez producido el despido y declarado éste improcedente, atribuye al empresario el art. 56 ET, a menos que el despedido fuera representante de los trabajadores. Se estima que la opción por la readmisión o la indemnización corresponde a las empresas condenadas y no al trabajador. En consecuencia casa y anula la sentencia recurrida y manteniendo la improcedencia del despido y la declaración de cesión ilegal de mano de obra por parte de Link a Arteche en los términos previstos en el art. 43 ET, condena a ambas, con carácter solidario, a optar entre la readmisión o la resolución del contrato mediante la oportuna indemnización, y concediendo al trabajador la facultad de elegir aquélla de las dos empresas con la que prefiriera tener la condición de fijo.

   2. Tampoco en este motivo concurre la contradicción entre las sentencias comparadas, al ser diferentes el alcance de los debates y la razón de decidir, sin que pueda decirse que existan fallos contradictorios en los términos exigidos por el art 219 LRJS.

      Así, en el caso de autos, resulta que BBVA denuncia en suplicación una especie de opción irregular habida cuenta del auto de fecha de 13/12/2019 que aparentemente conforma un recurso de reposición entablado en ejecución. Pues bien la Sala de suplicación sostiene que no puede abordar dicha cuestión por cuanto la única impugnación del extraordinaria recurso de suplicación lo es respecto de la sentencia inicial y no de los autos de ejecución posteriores. Añade que aunque la resolución de instancia pudiera contener alguno de los errores a que hace alusión la empresarial recurrente, en confusión de la opción del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores para con el art. 56 del mismo texto e indicación por parte del trabajador, concluye que no lo es menos contiene un fallo que procede no solo a estimar y declarar la cesión ilegal de la mano de obra con unos efectos ad origine (1-1-2019), sino que además declara la improcedencia del despido objetivo del trabajador a la fecha del 30-11-2018, con condena solidaria de las empresas cesonarias y cedente, con descuento y compensación del abono indemnizatorio del despido objetivo ya indemnizado, sin que establezca algún tipo de regla de opción irregular que deba la Sala rectificar o delimitar. A mayor abundamiento, el fundamento de derecho segundo explaya el parecer del juzgador de instancia respecto del art. 43, 4 del Estatuto de los Trabajadores, reconociendo la concesión al trabajador de la opción por integración de la plantilla de la empresa cedente o cesionaria y recordando que el mismo trabajador demandante ha optado ya en el suplico de demanda por integrarse en la plantilla del BBVA.

      Nada semejante acontece en la de contraste en la que se cuestiona en el marco de la declaración de cesión ilegal, si en el despido realizado, y cuya improcedencia se declaró, se conceda a la empresa cedente o bien a la cesionaria, pero nunca al operario despedido, el derecho a optar entre la readmisión del trabajador ó la resolución del contrato mediante la oportuna indemnización.

   3. Las alegaciones de la recurrente no pueden prosperar pues además de denunciar una posible incongruencia de la sentencia recurrida no alcanzan a desvirtuar los anteriores argumentos.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, por cada una de los integrantes de la parte recurrida personados ante esta Sala y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.