ATS, 16 de Junio de 2021

La representación procesal de D.ª Crescencia presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de enero de 2019, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 478/2017, dimanante del procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial núm. 1013/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Granada.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Encarnación Ceres Hidalgo, en nombre y representación de D.ª Crescencia, como parte recurrente, y como parte recurrida la procuradora D.ª Cristina López-Villar Suárez, en nombre y representación de D. Gabriel.

Por providencia de 7 de abril de 2021 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal del recurrente ha presentado escrito el 26 de abril de 2021 exponiendo las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos ya que en el momento de su interposición existía el interés casacional y estaba acreditado y , en caso contrario, solicita la no imposición de costas, pues la STS de Pleno de 3 de febrero de 2021 que resuelve la cuestión jurídica planteada fue posterior a la fecha de interposición de los recursos.

La representación procesal de la recurrida ha presentado escrito el 23 de abril de 2021 mostrándose conforme con las causas de inadmisión de los recursos.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un procedimiento sobre liquidación de sociedad de gananciales. Estamos, por tanto, ante una sentencia que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC, cauce que ha sido adecuadamente invocado por el recurrente, por lo que en aplicación de la d. f. 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación interpuesto al amparo del art. 477.2.3.º LEC, se articula a través de un único motivo en el que se alega la infracción del art. 1347.2.º CC en relación con el art. 128 LSC por la no inclusión en el activo del inventario de la sociedad de gananciales de las reservas voluntarias de las sociedades de capital cuyas acciones o participaciones sociales sean propiedad de uno de los cónyuges al no considerarlas frutos producidos por los bienes gananciales. Invoca la existencia de interés casacional, en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. La cuestión controvertida consiste en determinar el carácter ganancial de los beneficios destinados a reservas por una sociedad de capital de la que es socio uno solo de los cónyuges, y, por lo tanto, si, una vez disuelta la comunidad ganancial, deben incluirse en el activo del inventario de la sociedad de gananciales. Así, a favor de la postura de incluir los beneficios no distribuidos y destinados a reservas voluntarias como activo de la sociedad de gananciales al liquidarse la misma, por considerarlos frutos de los bienes privativos, con aplicación analógica de la normativa relativa a la finalización del usufructo de acciones y/o participaciones sociales, cita la Sentencia n.º 7/2004 de 15 de enero de 20014, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª), la Sentencia n.º 171/2006, de 5 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5.ª), la Sentencia de 17 de diciembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª). En un sentido distinto, además de la sentencia recurrida, en contra de la inclusión de los beneficios destinados a reservas en el activo de la sociedad de gananciales, se expresaron las Sentencias n.º 127/2014, de 7 de febrero, y n.º 94/2006 de 7 de febrero dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª).

Así planteado el recurso, resulta apreciable la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, prevista en el art. 483.2.3.º LEC, por desaparición sobrevenida de éste, ya que existe jurisprudencia reciente de esta Sala que resuelve el problema jurídico planteado y lo hace además en el sentido de la sentencia recurrida.

Dice la STS de Pleno n.º 60/2020 de 3 de febrero lo siguiente:

"3.- Posición de este Tribunal

No obstante lo anterior, a la hora de resolver las discrepancias de criterio entre nuestras audiencias provinciales, y dado el vacío normativo existente al respecto, al no hallarse contemplado expresamente el tratamiento jurídico de los beneficios destinados a reservas en la regulación del régimen económico matrimonial de gananciales en el CC, este Tribunal estima más sólida, y, por consiguiente, se inclina por la tesis que niega carácter ganancial a las reservas, que permanecen en el patrimonio de la sociedad mercantil asentadas en su contabilidad, con la particularidad que se dirá en el caso de la existencia de fraude.

En primer lugar, ostentan la consideración legal de gananciales los dividendos cuyo reparto se ha acordado, en tanto en cuanto provienen de las acciones o participaciones sociales de titularidad privativa de uno de los cónyuges, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1347.2 del CC y 93 a) LSC; mientras que los beneficios destinados a reservas permanecen integrados en el patrimonio de la sociedad, que cuenta con una personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( art. 33 LSC).

En efecto, las sociedades de capital son ante todo personas jurídicas, y como tales constituyen un centro de imputación de derechos y obligaciones propios. La sociedad y sus socios ostentan personalidades distintas y patrimonios diversos sin comunicación entre sí.

En este marco de la autonomía de la sociedad con respecto a sus socios corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico ( arts. 160 a y 273 LSC), y, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos.

El socio únicamente puede, ante un acuerdo de esta naturaleza, ejercitar su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC, siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello; o impugnar el correlativo acuerdo de la junta general, en el caso de considerar haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales, como así lo ha venido admitiendo la jurisprudencia (ver la doctrina de las SSTS 418/2005, de 26 de mayo y 873/2011, de 7 de diciembre).

En definitiva, el cónyuge socio únicamente cuenta con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que no se transmuta en concreto hasta que existe un acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones ( arts. 160 y 273 LSC), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas.

La jurisprudencia ha reconocido por ejemplo en la STS 60/2002, de 30 de enero, cuya doctrina reproduce la STS 873/2011, de 11 de diciembre, que: "[e]l accionista tiene derecho a participar en los beneficios de la Sociedad Anónima, como derecho abstracto, pero es el acuerdo de la Junta general el que decide el reparto del dividendo, que hace surgir el derecho de crédito del accionista, como derecho concreto, quedando determinada la cantidad, el momento y la forma del pago".

Las reservas no se pueden pues identificar sin más como frutos de los rendimientos de un bien productivo y como tales gananciales, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, se hallan integradas en su patrimonio separado y distinto del correspondiente a los socios, y sometidas a un concreto régimen jurídico societario.

Por otra parte, la constitución de fondos de reserva responde a autónomas decisiones adoptadas por la sociedad de capital, en el ámbito específico e independiente de su competencia en la gestión del objeto social, en otras ocasiones resultan normativamente impuestas en el caso de las reservas legales o derivadas de una disposición de los estatutos sociales que así expresamente lo exijan, toda vez que dichas reservas pueden ser voluntarias, legales o estatutarias ( arts. 273 y 274 LSC).

Pueden hallarse justificadas por la necesidad de autofinanciación, para obviar las dificultades de encontrar financiación externa o asumir los costes que ello supone. Sirven para acrecentar el patrimonio de la empresa, asegurando un fondo de solvencia con respecto a los acreedores sociales, así como una garantía de pervivencia frente a los avatares del mercado. Valen para compensar un patrimonio neto negativo de ejercicios económicos precedentes. En definitiva, constituyen todas ellas opciones cuya elección compete a la voluntad social exteriorizada en la junta general y no subordinadas a la voluntad individual de sus socios, incluso, son impuestas directamente por la ley.

Las reservas, comoquiera que tienen su origen en el resultado positivo de un ejercicio económico, son frutos de la sociedad obtenidos de la realización del objeto social. El beneficio contabilizado puede desaparecer por pérdidas ulteriores y es perfectamente factible, incluso habitual y frecuente, que el cónyuge socio nunca llegue a participar en dichos beneficios. Los dividendos, por el contrario, sí son frutos del socio, en cuanto se han separado del patrimonio social y generan un derecho concreto, no eventual o potencial, a su percepción.

En definitiva, considera la sala que los beneficios generados no deben formar parte del activo ganancial, en tanto en cuanto no se declare el derecho del cónyuge titular de las acciones o participaciones sociales a percibir dividendos en su condición de socio a tenor del art. 93 a) LSC, lo que únicamente acontece cuando la sociedad acuerda la conversión de ese derecho abstracto en un derecho concreto de crédito que, por su naturaleza de fruto, se integra en la masa ganancial.

De tal forma que, si la decisión social de distribución de beneficios se ha acordado vigente el régimen ganancial, los dividendos serán comunes, aun cuando su efectiva percepción se materialice con posterioridad a la disolución de dicho régimen económico matrimonial, puesto que el derecho de crédito, en tal caso, nació vigente el consorcio. Sin embargo, no ostentarán tal condición jurídica, cuando el acuerdo de distribución de beneficios se adopte posteriormente; pues los frutos de los bienes privativos, tras la disolución de la sociedad de gananciales, ya no son comunes.

Por otra parte, el cónyuge socio, dada su condición de titular privativo de las acciones o participaciones sociales, puede gestionarlas conforme a su conveniencia, incluso enajenarlas sin necesidad de contar con el consentimiento de su consorte ( arts. 1381 y 1384 CC). En este último caso, el fondo de reserva constituido se transmite con las acciones o participaciones sociales al adquirente y su materialización en dividendo corresponderá a quien sea titular de las mismas, cuando la sociedad de capital así expresamente lo decida.

El cálculo del importe de las acciones o participaciones sociales tendrá en cuenta el balance de la sociedad del que formarán parte los beneficios retenidos como reservas, sin que exista derecho alguno de participación del cónyuge del socio enajenante en el precio obtenido de una transmisión onerosa de tal clase, que será de naturaleza privativa ( art. 1346.3º CC). Tampoco se regula, como es natural, la intervención del cónyuge no titular para donarlas, pese a que incorporen la hipotética suma destinada a reservas. Desde esta perspectiva, podrá entenderse que las ganancias no repartidas se integran en la cuota social.

Caso distinto sería que se invirtieran fondos gananciales en la sociedad de capital en cuyo caso podrá entrar en juego del art. 1360 del CC.

El hecho de que el beneficio de un ejercicio social no se reparta, al integrarse en el fondo de reserva, es cierto que no deja de ser ganancia y como tal fruto, pero nacido de la propia actividad productiva de la sociedad, sometido a sus avatares e integrado en el patrimonio de la mercantil para la realización de su objeto social, sin constituir, por consiguiente, fruto percibido por el cónyuge socio vigente el régimen ganancial y como tal integrado en el patrimonio común. En consecuencia, no consideramos al cónyuge titular deudor de la sociedad de gananciales con respecto a las reservas constituidas, cuyo destino puede venir determinado legal o estatutariamente o por acuerdo de la junta general, y que incluso puede acontecer, como no deja de ser frecuente, que nunca llegue a percibirse como beneficio imputable a las acciones o participaciones sociales.

Este específico régimen legal nos aparta de la regulación de los derechos reales sobre las acciones o participaciones sociales de los arts. 127 y siguientes de la LSC, dentro de los cuales se encuentran las disposiciones relativas al usufructo de tal clase regulado en el invocado art. 128 LSC que, por las razones expuestas, no consideramos aplicable a la comunidad germánica o en mano común, que conforma la naturaleza de la sociedad ganancial, y, por consiguiente que, a la disolución de la sociedad, el cónyuge socio sea deudor por el incremento del valor de las acciones o participaciones sociales respecto a unas reservas que expresadas en el balance, según el precitado art. 128 de la LSC, comprenderían además todas ellas "cualquiera que sea la naturaleza o denominación" como norma dicho precepto.

El usufructo regulado en la LSC tiene connotaciones propias. Es un derecho real limitativo del dominio, que se puede constituir por actos inter vivos o mortis causa, tanto a título oneroso como gratuito, y las relaciones internas entre usufructuario y nudo propietario se regirán por lo establecido en el título constitutivo, y, en su defecto, por lo previsto en la LSC y supletoriamente el CC ( art. 127 LSC). Sería factible, por lo tanto, que en el título constitutivo se limitase el derecho a la percepción de dividendos de la manera pactada por las partes, en tanto en cuanto pueden establecer convencionalmente el contenido de tal derecho.

En definitiva, como señalan las SSTS 256/2015, de 20 de mayo y 186/2017, de 15 de marzo, en el usufructo de participaciones sociales cabe distinguir un doble ámbito de relaciones jurídicas, externas con la sociedad, e "internas entre usufructuario y nudo propietario, que estarán sujetas a lo que sobre el particular establezca el título constitutivo o resulte de la legislación que le sea aplicable y que, como algo ajeno a los intereses sociales, queda al margen de la autonomía normativa de los estatutos".

Por todo el conjunto argumental expuesto, no consideramos aplicable el régimen jurídico del art. 128 LSC a la determinación del patrimonio ganancial.

4. - Tratamiento específico de los supuestos de comportamiento fraudulento del cónyuge titular de las acciones y participaciones sociales.

   Ahora bien, en sociedades familiares o controladas por un cónyuge, como socio único ( art. 12 LSC) o mayoritario, pueden adoptarse acuerdos sociales con la aviesa finalidad de que los beneficios, de uno o varios ejercicios económicos, se destinen a reservas, para hurtar el derecho a la percepción de dichas ganancias que, en concepto de frutos de bienes privativos, corresponderían a la comunidad ganancial de la que participa el cónyuge no titular.

   Un comportamiento de tal clase, en atención a las circunstancias concurrentes, podría ser considerado en fraude de ley ( art. 6.4 CC) y determinaría la aplicación del precepto que se pretendía eludir ( arts. 1347.2 y 1397.3 del CC).

   La jurisprudencia societaria, contenida en las SSTS de 19 de diciembre de 1974, 16 de julio de 1990 y 28 de mayo de 1998, ha reconocido que el derecho del usufructuario no podía quedar vacío de contenido por el abuso de derecho del nudo propietario, y ello aun cuando la decisión de aplicar los beneficios a reservas favoreciera los intereses sociales y la acción del usufructuario se fundara bien en la prohibición del enriquecimiento injusto, bien en el art. 1258 CC o bien en su art. 1256. En definitiva, como señala la STS 125/2012, de 20 de marzo, en cuanto a la jurisprudencia, no cabe duda de que su sentido general es que el derecho de usufructo no queda vacío de contenido, en perjuicio de usufructuario, por la doble circunstancia de que la sociedad, merced al voto del nudo propietario, acuerde no distribuir dividendos y, al mismo tiempo, no haya compensación alguna en favor del usufructuario a la finalización del usufructo.

   Pues bien, siendo la expuesta la jurisprudencia que rige en materia de usufructo de acciones y participaciones sociales, de la misma manera no puede ampararse la actuación fraudulenta del cónyuge titular directamente encaminada a evitar el reparto de dividendos, con la intención de que no se integren en el haber común de la sociedad ganancial en la que participa el otro cónyuge, como integrante y copartícipe de la misma ( art. 1344 CC).

   Todo ello, sin perjuicio además de la aplicación de lo normado en los arts. 1390 y 1391 del CC. Conforme al primero de los mentados preceptos "si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto", y según dispone el segundo de ellos: "cuándo el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible".

5. - Conclusiones

   En definitiva, de lo razonado hasta el momento obtenemos las conclusiones siguientes:

   1. Los beneficios destinados a reservas, en tanto en cuanto pertenecen a la sociedad de capital, sometidos al concreto régimen normativo societario, no adquieren la condición de bienes gananciales.

   2. Los dividendos, cuyo reparto acordó la junta general de socios, tienen naturaleza ganancial.

   3. No pierden tal condición jurídica y deberán incluirse como activo de la sociedad legal de gananciales, los beneficios cuyo acuerdo social de reparto se hubiera acordado vigente la sociedad ganancial, aunque su efectiva percepción se materialice tras la disolución de la misma.

   4. En los supuestos de fraude de ley, los beneficios no repartidos se podrán reputar gananciales, y como tales incluidos en las operaciones liquidatorias del haber común.

   Atendiendo a lo expuesto, no pueden considerarse como gananciales los beneficios destinados a reservas de las distintas sociedades mercantiles en el porcentaje correspondiente a D. Gabriel, como pretende la recurrente, sin que se haya alegado en ningún momento la existencia de un fraude en la decisión de no repartir los beneficios de las empresas en la que el ex cónyuge, ahora recurrido, ostentase alguna participación, único supuesto en el que tales beneficios no repartidos podrían reputarse gananciales.

   Aunque a la fecha de formulación del recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta sala ya ha apreció, para otras cuestiones jurídicas diferentes, en AATS de 23 de mayo de 2018, rec. 3900/2015 y 11 de enero de 2017, rec. 330/2014, entre otros. Estamos, por ello, ante una situación equiparable a la pérdida de efecto útil del recurso ( SSTS 698/2019, de 19 de noviembre y 642/2019, de 27 de noviembre), pues la admisión del recurso nunca podría llevar a la modificación del fallo de la sentencia recurrida, al no encontrar apoyo en la doctrina fijada por esta sala.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno .

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , Apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y en el art. 473.2 de la LEC, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, se impondrían las costas a la parte recurrente. Pero ante la existencia de controversia sobre la cuestión, controversia que ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de Pleno de fecha posterior al escrito de interposición, procede no imponer las costas, valorando como circunstancia que justifica su no imposición la falta de oposición de la parte recurrente a la concurrencia de la causa de inadmisión. En este sentido, el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 27 de enero de 2017, apartado IV.3.2 refleja que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para resolver sobre las costas. ( AATS de 20 de mayo de 2015, rec. 1269/2014, 11 de mayo de 2016, rec. 2672/2013, 23 de noviembre de 2016, rec. 397/2015 y 14 de abril de 2021 rec. 2868/2018.