ATS, 14 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Abril 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/04/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2868/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: PGA/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2868/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 14 de abril de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Isidro, presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 21 de febrero de 2018 por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Cuarta, en el rollo de apelación núm. 512/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 96/2015 del Juzgado Mixto nº 3 de Puerto de la Cruz.
Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife (Sección Cuarta), se acuerda remitir los autos originales y el rollo de apelación a la Sala Primera del Tribunal Supremo, emplazando a las partes personadas en los autos para su comparecencia ante el mismo.
Con las diligencias de ordenación de fecha 22 de junio de 2018, se tiene por parte recurrente a D. Isidro, y en su nombre y representación al procurador Sr. García del Castillo, y como recurrida a Johnson & Johnson, y en su nombre y representación al procurador Sr. Fanjul de Antonio, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas. Transcurrido el plazo concedido para alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión, evacuaron dicho trámite todas las partes personadas, como consta en la diligencia de ordenación de fecha 30 de septiembre de 2020. Por providencia de fecha 20 de enero de 2021 se advierte error material en la providencia de fecha 9 de septiembre de 2020, y transcurrido el plazo concedido nuevamente para alegaciones, evacúan dicho trámite todas las partes personadas, como consta en la diligencia de fecha 16 de febrero de 2021.
Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.
Por D. Isidro, se interponen recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, contra sentencia recaída en un juicio ordinario en el que se ejercita acción en reclamación de indemnización por los perjuicios sufridos derivados de artroplastia por la que se implantó una prótesis de cadera defectuosa.
La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta frente a Johnson & Johnson, y absuelve al codemandado Sr. Leonardo. Contra dicha sentencia todas las partes interponen recurso de apelación, y la audiencia estima el recurso interpuesto por Johnson & Johnson, y desestima los interpuestos por el actor Sr. Isidro, y por el codemandado, Sr. Leonardo.
El presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la cuantía inferior a 600.000 euros, por lo que la vía de acceso al recurso de casación es la contenida en el art. 477.2-3º LEC.
Mediante diligencia de 22 de mayo de 2019 consta la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, y acuerda la providencia de 28 de mayo de 2019 que "[..] estése a lo que disponga la Sala de Admisión cuando el recurso llegue a dicha fase".
El recurso por infracción procesal se interpone por dos motivos:
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- Al amparo del art. 469.1-3º LEC, por vulneración de los actos y garantías del proceso en su dimensión de valerse de los medios de prueba que estime pertinentes, en relación a los arts. 270.1, 286.1 y 460.1 LEC, al inadmitir los documentos aportados en segunda instancia relativos a hechos de nueva noticia.
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- Al amparo del art. 469.1-2º y 4º LEC, por infracción de las normas procesales que regulan la sentencia y la tutela judicial efectiva en relación con el art. 217.7 LEC.
- El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2-3º LEC por tres motivos:
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- Por oponerse a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el "levantamiento del velo" y por infringir los arts. 6.4, 7.1 y 7.2 CC, en relación con el art. 4 de la Ley 22/1994 de 6 de julio, sobre responsabilidad civil del fabricante por los daños causados por productos defectuosos.
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- Por oponerse a la doctrina del Tribunal Supremo de los actos propios en relación con el art. 4.1d) de la Ley 22/1994.
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- Por oponerse a la doctrina del Tribunal Supremo en aplicación de los arts. 1902 y 1903 CC, en relación con la DA Única de la Ley 22/1994, y los arts. 7 y 16 del RD 414/1996, por el que se regulan los productos sanitarios y el art. 5.2g) de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Examinado en primer lugar el recurso de casación, el mismo no puede ser admitido por lo siguiente:
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- Por desaparición sobrevenida del interés casacional :
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- En relación al motivo primero, ya que la STS del Pleno 448/2020, de 20 de julio (recurso 3099/2017), aborda la cuestión sobre el "levantamiento del velo societario", precisamente en relación con Johnson & Johnson y DePuy, para establecer:
"[..] Puesto que la peculiaridad de este caso reside en que fabricante y distribuidor son empresas del mismo grupo, para la decisión de las cuestiones que se plantean en este motivo del recurso, en los términos en que ha quedado centrado el debate en las instancias, esta sala debe estar a la doctrina específica del Tribunal de Justicia ( art. 4 bis LOPJ) sobre grupos de empresas y responsabilidad por productos defectuosos, contenida en la STJUE, Sala 1.ª, de 9 de febrero de 2006 (asunto C-127/04, O'Byrne contra Sanofi Pasteur, anteriormente Aventis Pasteur), precisada por la STJUE, Gran Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C- 358/08, Aventis Pasteur contra O'Byrne) [...] La valoración del vínculo que permitiría considerar que distribuidor y fabricante integrarían conjuntamente el concepto de productor del art. 3 de la Directiva a los efectos de la sustitución en un procedimiento judicial vendría determinada, no por la titularidad de las empresas, sino por la implicación en las funciones propias de la fabricación del producto (apartado 29 de la sentencia O'Byrne). Este planteamiento obedece, como advirtió el abogado general en sus conclusiones en la sentencia Aventis Pasteur (apartados 109 y 115), a las funciones que cada una de las empresas asumen en la toma de decisiones que afectan a la fabricación o distribución del producto, de modo que desde el punto de vista de la interpretación funcional del concepto de productor ambas entidades puedan ser consideradas como tal [...].
La aplicación de esta doctrina también conduce a la desestimación del motivo del recurso de casación.
En primer lugar, porque en el supuesto que da lugar al presente recurso de casación, la distribuidora identificó diligentemente quién era fabricante y, en tal caso, es el fabricante quien debe responder pues, como recordó la sentencia O'Byrne (apartado 35), la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha destacado que la determinación de los sujetos responsables en la Directiva es exhaustiva, dada la finalidad que persigue de armonización completa de los aspectos que regula.
En segundo lugar, la fabricante (DePuy International Ltd.) y la distribuidora (Johnson and Johnson S.A.) no guardan la relación de matriz que controla al 100% a la filial, sino que se trata de dos filiales de un mismo grupo integrado por un elevado número de empresas diferentes y en el que la matriz es una empresa estadounidense. Por esta razón, para valorar que la distribuidora y la fabricante son, a efectos de la Directiva 85/374, el mismo sujeto, sería preciso considerar que tanto DePuy International Ltd. como Johnson & Johnson S.A. carecen de autonomía e independencia y que es la matriz estadounidense quien controla la fabricación y la puesta en circulación de todos los productos elaborados por las distintas empresas del grupo.
El argumento no puede compartirse. De una parte, porque no es admisible negar "a priori" la existencia de una autonomía en las funciones de cada una de las empresas de un grupo que engloba a numerosas sociedades dedicadas a elaborar y comercializar una amplia gama de productos. De otra parte, porque, en el caso que nos ocupa, no hay ningún dato que revele que la actividad de Johnson & Johnson S.A. no era la de mero distribuidor (lo que resulta acreditado, como advierte la sentencia recurrida, tanto por su objeto social como por ser quien aparece exclusivamente como adjudicataria de los concursos de los hospitales), sin que se haya sugerido siquiera por el recurrente que Johnson & Johnson S.A. participara en la decisión de puesta en circulación de las prótesis o que, por el contrario, DePuy International Ltd. decidiera concurrir a las adjudicaciones para suministrar sus prótesis en los hospitales españoles. Ha quedado probado en la instancia que DePuy International Ltd., empresa que pertenece al mismo grupo que Johnson & Johnson S.A., existía como fabricante desde antes de su adquisición por el grupo, fue la única que desarrolló todas las funciones de fabricante antes de comercializar las prótesis y quien, con posterioridad, ha procedido en exclusiva a su retirada voluntaria y recogida para su análisis".
La sentencia recurrida establece en este caso que el distribuidor informó al perjudicado sobre el fabricante, que la responsabilidad del primero se configura como subsidiaria, y que no se permite considerar responsable a la distribuidora porque es una sociedad anónima que como tal tiene una personalidad jurídica propia e independiente, sin que esté acreditado que ejerza control sobre la fabricante o al contrario. Que no hay elemento probatorio que permita estimar concurrente una confusión del patrimonio social, ni una unidad de organización y decisión que comporte confusionismo entre ambas entidades, fabricante y distribuidora, sin que esté probada una coincidencia de los miembros del consejo de administración, por lo que no está probado que la distribuidora carezca de funcionamiento real e independiente respecto del fabricante. Ni resulta acreditado el empleo de abuso de la personalidad jurídica de la sociedad para defraudar legítimos derechos de terceros, ni tienen el mismo objeto social, ni el mismo domicilio, ni están controlados por el mismo órgano de decisión.
Por todo ello parece que no carecen de autonomía o independencia ambas entidades, ni habría confusión ni implicación entre una entidad como fabricante y la otra como distribuidora.
b)- En relación al motivo segundo, en cuanto la STS del Pleno 448/2020, de 20 de julio (recurso 3099/2017), establece que:
"[..] no puede considerarse que [..] haya creado la apariencia de que la fabricante es Johnson and Johnson S.A., [..] se trata de un producto que no es adquirido directamente por los usuarios y que se implanta por intermediarios expertos[..]".
El recurso alude al concepto de "productor aparente", mientras que la sentencia recurrida establece que en este supuesto los productos no van dirigidos al consumidor, sino a los hospitales y clínicas en los que se implantan las prótesis, por lo que la denominación no puede crear confusión en el consumidor al no presentarse ante éste como productor aparente.
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- Por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2-4º LEC) concretada en hacer supuesto de la cuestión, respecto del motivo tercero, ya que en el recurso se alega la responsabilidad extracontractual de la distribuidora demandada en base al deber de vigilancia. Mientras que la sentencia recurrida establece que no cabe estimar ninguna acción basada en supuesta responsabilidad extracontractual, pues no se concreta la supuesta acción negligente, fuera de la simple distribución del producto (que sólo generaría la responsabilidad objeto de la regulación especial que no es posible plantear frente a la demandada), que habría generado esa responsabilidad "[..] ni, por consiguiente, existe algún daño que pudiera ser consecuencia de esa inespecífica acción imputable a la demandada, de la que surgiera su responsabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1902 CC".
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos, sin que las alegaciones realizadas en escrito presentado por la recurrente, tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión en la providencia de fecha 20 de enero de 2021, supongan una alteración de dichos razonamientos.
No siendo admisibles los recursos interpuestos, no procede acordar la suspensión por prejudicialidad penal solicitada por la parte recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos, la parte recurrente perderá los depósitos constituidos.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y en el art. 473.2 de la LEC, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, se impondrían las costas a la parte recurrente. Pero como en este caso uno de los motivos de inadmisión es relativo a la desaparición sobrevenida del interés casacional, se ha de tener en cuenta la doctrina sobre la imposición de costas en ese caso, para tomar en consideración esa pérdida sobrevenida y valorar las circunstancias concurrentes al caso. El ATS de 11 de mayo de 2016 (recurso 2672/2013) establece:
"[..] QUINTO.- Finalmente, en cuando a la solicitud de no imposición de las costas, debe precisarse que es cierto que -según se alega por el banco recurrente- en el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión se estableció que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para decidir sobre la imposición de costas, lo que no implica que siempre que se aprecie la desaparición sobrevenida del interés casacional no deban imponerse las costas. Esta Sala, junto al carácter de la causa de inadmisión de desaparición sobrevenida del interés casacional, viene valorando como circunstancia que justifica la no imposición de costas la falta de oposición de la parte recurrente a la concurrencia de la causa de inadmisión, lo que aquí no se ha producido pues el banco recurrente se ha reiterado la existencia de interés casacional y la tesis que sostuvo en el recurso".
Y el ATS de 23 de noviembre de 2016 (recurso 397/2015) establece:
"[..]Es cierto que el Acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, de 30 de diciembre de 2011, estableció que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para decidir sobre la imposición de costas, pero ello no implica que siempre que se aprecie la desaparición sobrevenida del interés casacional no deban imponerse las costas. Esta sala, junto a la desaparición sobrevenida del interés casacional, ha valorado en resoluciones anteriores, como circunstancia que justifica la no imposición de costas, la falta de oposición de la parte recurrente a la concurrencia de la causa de inadmisión, lo que aquí se ha producido, pero no podemos dejar pasar por alto el tiempo trascurrido entre la providencia que pone en conocimiento de las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso, de 28 de octubre de 2016, y la fecha de las Sentencias del Pleno que se pronuncian sobre el mismo problema jurídico que se plantea en el motivo primero, de 16 de enero y 20 de mayo de 2015".
En el presente caso, es cierto que ni al tiempo de interponer la demanda del presente procedimiento, ni al de interponer el recurso de casación, se había dictado la STS Pleno 448/2020, de 20 de julio. Pero también es cierto que tanto a fecha de la primera providencia sobre puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, de septiembre de 2020. Como a fecha de la segunda providencia dictada con ese mismo fin, de 20 de enero de 2021, en la que consta expresamente la desaparición sobrevenida del interés casacional en referencia a la mencionada sentencia, es claro que la parte recurrente conocía esa sentencia y lo en ella resuelto, para continuar sosteniendo la existencia de interés casacional, con oposición de la parte recurrida, con lo que se condena en costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Construcciones Agaldar SL, contra la sentencia dictada con fecha 5 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, en el rollo de apelación núm. 555/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 710/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria.
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) Declarar firme dicha sentencia
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 476.4 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 16 de Junio de 2021
...( AATS de 20 de mayo de 2015, rec. 1269/2014, 11 de mayo de 2016, rec. 2672/2013, 23 de noviembre de 2016, rec. 397/2015 y 14 de abril de 2021 rec. 2868/2018. PARTE LA SALA ACUERDA: ) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representac......