STSJ Cantabria 420/2021, 4 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sala social |
| Fecha | 04 Junio 2021 |
| Número de resolución | 420/2021 |
SENTENCIA nº 000420/2021
En Santander, a 04 de junio del 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias (ponente)
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBÉN LÓPEZ-TAMÉS IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por Ruth, siendo demandadas INSS y TGSS, sobre ENFERMEDAD PROFESIONAL y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de abril de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
-
- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26 diciembre 2019 se reconoció a la demandante, Ruth, nacida el NUM000 1957 y afiliada a la Seguridad Social, régimen general, con el nº NUM001, pensión de jubilación anticipada involuntaria, sobre una base reguladora de 2.987,68 euros mensuales, porcentaje del 82%, hecho causante el 20 diciembre 2019 y efectos económicos desde el 21 diciembre 2019.
Así mismo le fue reconocido un complemento de maternidad del 5% por acreditar el nacimiento de dos hijos biológicos nacidos en los años 1984 y 1989.
-
- El día NUM002 1980 la demandante dio a luz en un parto triple de seis meses de gestación, falleciendo dos niños a la hora del alumbramiento y una niña a las siete horas del alumbramiento, quedando mención de dichos alumbramientos en el legajo de abortos del Registro
Civil.
-
- Se formuló reclamación previa el 13 enero 2020 interesando el incremento del porcentaje del complemento de maternidad al 15%, que fue desestimada por resolución de fecha 4 marzo 2020.
-
- El Letrado Jefe del Servicio Jurídico Delegado de la Administración de la Seguridad Social en Cantabria certifica que a fecha 19 marzo 2021 el número de procedimientos judiciales relativos a la prestación de Seguridad Social de Complemento de Maternidad en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria asciende a un total de 51.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Estimo la demanda formulada por Ruth contra INSS y TGSS, y en consecuencia declaro el derecho de la actora al percibo del complemento de maternidad en cuantía del 15%, con efectos económicos desde el 21 diciembre 2019, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencia legales a ello inherentes.".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
ÚNICO . En el único motivo del recurso se pretende examinar el derecho aplicado en la sentencia de conformidad con lo previsto en el 193.c de la vigente Ley de Jurisdicción Social considerando que estamos ante una infracción del artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015 que aprueba el texto refundido de la LGSS (en su redacción vigente entre 01/01/2016 y 03/02/2021 en relación con los artículos 29 y 30 del Código Civil.
Se dice que entre los múltiples pleitos a los que dará lugar el artículo 60 de la LGSS en los próximos años encontramos éste con una temática muy especial pero de dimensión muy relevante en términos cualitativos, cuantitativos e incluso "emocionales" y que ya ha sido abordada por otros Tribunales Superiores de Justicia posiblemente desde un prejuicio histórico creado por cierta confusión legal que tradicionalmente hemos podido ver en la legalidad de la seguridad social entre parto y nacimiento.
Es evidente además que la decisión que se tome también trasciende a la nueva redacción del artículo 60 referido.
El problema jurídico que se trata de decidir si el feto humano tras el parto, que no adquiere personalidad jurídica con la legislación anterior, sino con la posterior, puede ser considerado "hijo biológico" y permitir acceder al complemento de pensión.
Se trata en este caso de un triple embarazo, con dos fallecidas a la hora y una fallecida a las siete horas.
Alegado que no hay certificado de nacimiento y la reforma de 2011 del Código Civil no puede ser entendida como un certificado masivo de nacimientos con carácter retroactivo, de forma que lo que no se debe confundir, aunque históricamente se ha usado con cierta "promiscuidad", lo que es parto y nacimiento pues uno es desde la perspectiva de la mujer y el otro es la del hijo. Es el nacimiento lo que determina la maternidad ( artículo 177 LGSS 2015) y la paternidad. Pues la realidad, antes y ahora en términos de legalidad, es que hay partos y puede no haber nacimientos y por tanto hijos. Y, según se defiende. la realidad fisiológica del parto es incuestionable.
Según las Entidades gestoras, "hijo" tiene que ser solo la persona física; y su atributo de personalidad solo se dan tras el parto de un ser vivo y tras 24 horas hasta 2011.
Con la anterior premisa la decisión final es si la reforma de 2011 del artículo 30 del Código Civil tiene lo que considera el recurso "efectos retroactivos" en materia de atribución de la personalidad en la legislación de Seguridad Social cuando nada dice de ello, ya que hasta ese año la legalidad exigía para adquirir la personalidad, vivir 24 horas desprendido del seno materno y a partir de la ley 20/2011 solo se exige nacer vivo.
Sin embargo, la sentencia recurrida recoge la posición de las Salas de los TSJ Sociales de Madrid, Aragón y Galicia y ésta es también la posición de esta Sala.
En realidad, el complemento por maternidad es introducido en la Ley 48/2015 de 29 de octubre de Presupuesto Generales del Estado para el año 2016 por la Disposición Final 1ª bis ( anterior art. 50 de la Ley de Seguridad Social de 1994) y tiene una naturaleza jurídica de prestación pública contributiva que decía en relación a la aportación demográfica a la Seguridad Social con respecto al nacimiento de hijos naturales o adoptivos y para con las prestaciones de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier Régimen de Seguridad Social y en función del número de hijos, con una entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2016 (disposición final 3ª).
El art. 60 LGSS dispone, bajo el título de "Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social" que "1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación
demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
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En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
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En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
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En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.
La Sala se muestra de acuerdo con el criterio de las sentencias de Aragón y Galicia, además de STSJ Madrid 24-9-2018 R592/17 y Cataluña 15-3-2019 R6926/18, además del Voto Particular de la completa STSJ Canarias (Gran Canaria) 11-9-2019 R1311/18 y la STSJ del País Vasco, Rec. 1071/2020, que transcribimos:
Una inicial interpretación finalista del art. 60 de la LGSS ( art. 3.1 del CC ) permite observar que dicho complemento de maternidad pretende reconocer una finalidad de compensación por una aportación demográfica a la Seguridad Social, que si bien inicialmente la legislación Española tiende a concederlo a las mujeres madres, a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12/12/2019 asunto C-450/2018, advierte una consideración de diferencia de trato con una discriminación directa por razón de sexo y una concesión también a la aportación de los hombres a dicha demografía tan necesaria o comparable ( condición de progenitor que es una cualidad predicable de ambos géneros). Así como otros antecedentes judiciales de las STJUE 29-2001 caso Griesmar C366/99 ; 17-7-2014 Caso Leone C173/13...
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