STSJ Cantabria 270/2021, 16 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Abril 2021 |
| Número de resolución | 270/2021 |
SENTENCIA nº 000270/2021
En Santander, a 16 de abril de 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saíz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Carla contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D.ª Carla, siendo demandada la empresa Profarma y Salud 2000 S.L. y siendo parte el FOGASA sobre Procedimiento Ordinario, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de diciembre de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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.- La demandante, doña Carla, viene prestando servicios para la demandada, PROFARMA Y SALUD 2000,
S.L, desde el 23 de octubre de 2017, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial fijo discontinuo, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, y salario diario de 28,70 euros brutos diarios incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en los siguientes periodos:
23 de octubre de 2017 a 25 de julio de 2018.
3 de septiembre de 2018 a 20 de diciembre de 2019.
3 de enero de 2019 a 22 de marzo de 2019.
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- La trabajadora prestaba servicios inicialmente con jornada de 20 horas semanales, que se ampliaron a 25 horas semanales (62,50% de jornada) el 1 de marzo de 2018 y a 30 horas semanales (75% de jornada) el 1 de octubre de 2018.
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- La demandante está en situación de incapacidad temporal desde 15 de marzo de 2019.
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- El 21 de marzo de 2019 la empresa notificó a la demandante su despido con efectos al 22 de marzo de 2019, reconociendo la improcedencia del despido y abonándole en concepto de indemnización la cantidad de 190,58 euros.
El 23 de abril de 2019 la actora formuló solicitud de conciliación previa en materia de cantidad y despido celebrándose el acto de conciliación sin avenencia el 7 de mayo de 2019.
En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta doña Carla frente a PROFARMA Y SALUD 2000, S.L, ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por el FOGASA, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia desestima la demanda de cantidades formulada, en reclamación de indemnización por tutela de derechos fundamentales a consecuencia del despido improcedente a la trabajadora, remitiendo su reclamación al proceso especial por despido nulo, cuya acción habría caducado. Igualmente, también, rechaza la constancia de prueba sobre que la causa del despido fuese su baja de "muy larga duración", al no aportarse parte de baja, confirmación, diagnóstico o duración previsible de la baja. Cuando la baja se produce el día 15-3-2019 y el despido el día 21 de marzo, siguiente.
En cuanto a diferencias salariales fundadas en la aplicación del Convenio Colectivo del Comercio del Metal que -la parte actora argumenta- no permitiría la celebración de contratos fijos-discontinuos a jornada parcial. Concluye, falta de prueba de su aplicación a la empresa demandada, cuando el contrato no lo especifica; y, nada se acredita sobre la actividad de la empresa. Aplicando la regulación estatutaria básica del art. 12.3 del ET, sin que el hecho de que se pacte jornada parcial suponga que se tenga que entender celebrado a tiempo completo.
Considerando acreditado que ha trabajado las 20, 25 o 30 horas semanales pactadas sucesivamente por los litigantes; no otras. Aludiendo a posible variación substancial de la demanda; cuando, en ella, no se detalla la realización efectiva de otra jornada superior.
Por último, niega la prueba de su realización de las horas extra cuya retribución pretende. Al ser la testifical ofrecida de referencia; aportando un desglose sin firma ni sello, desconociéndose su autor.
Frente a esta reclamación formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la adición de un nuevo ordinal quinto. Lo que, documentalmente, funda en su contrato de trabajo aportado a las actuaciones en que se indica la actividad de la empresa, con relación al anexo II del convenio que estima aplicable. No habiendo comparecido la empresa que, solicita, sea tenida por confesa. Del siguiente tenor literal:
"A la relación laboral le era de aplicación el convenio colectivo del comercio del metal".
Con igual pretensión revisora fáctica, solicita la adición de otro ordinal sexto, fundado, documentalmente, en que la empresa citada a juicio oral no comparece, con la advertencia de ser tenida por confesa. Proponiendo su siguiente redacción:
"La trabajadora realizó las horas extra que constan en el hecho sexto de la demanda y desglosa en diligencia final".
El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, no siendo apropiada la valoración del conjunto de lo actuado en el juicio oral por la parte litigante actora, propia de la facultad del Juzgador de instancia que presencia directamente su práctica completa, con relación a los arts. 97.2 y 74 de la citada LRJS. Y, el art. 196.3 del mismo Texto legal, precisa que la parte recurrente se funde en documental fehaciente directa y clara que, sin necesidad de conjetura alguna, acredite error evidente del juzgador en el relato impugnado.
En concreto, la facultad de tener por confesa a la empresa citada en forma y con las advertencias legales ( art.
91.2 LRJS), es privativa de la instancia, no trascendiendo su resultado al recurso su valoración ( SSTS/4ª de 30-1-2017, rec. 53/2014; 16-11-2015, rec. 53/2014; y, 12-3-1986, RJ 1986\1307).
Tampoco, el contrato de trabajo aportado en copia -una de las documentales analizadas por el Juzgador de instancia, para negar prueba suficiente de la actividad real y efectiva de la empresa, con relación al convenio que se postula de aplicación-, es suficiente al efecto. Porque, si en la actividad económica del contrato consta "comercio al por mayor de artículos de uso doméstico" (que, ciertamente, en anexo II del Convenio contempla
como dentro de su ámbito funcional con relación al art. 1), sin especificar luego el aportado, el convenio que pretende aplicable la recurrente. Remitiéndose en la retribución pactada al salario mínimo interprofesional.
Este contrato, sin reconocimiento expreso de la parte contraria, valorado por el Juzgador de instancia, en copia, no trasciende al recurso, sobre algo esencial como es la verdadera actividad de la empresa que en el relato inalterado se desconoce. Siendo, además, predeterminante del fallo en la parte solicitada, concluir, ya, en los hechos probados que convenio colectivo resulta de aplicación. Cuando en la recurrida se niega prueba alguna de actividad que permita su encuadramiento, en el postulado.
Debiendo contener el relato, más bien, la actividad real de la empresa; para, posteriormente, en los motivos de denuncia de infracción de normas, aplicar una u otra normativa convencional o la estatutaria básica.
Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido, por interpretación errónea, en el artículo 16.4 del Estatuto de los Trabajadores. Los convenios colectivos pueden acordar en el ámbito de aplicación peculiaridades sobre el sector que se justifiquen, como la contratación a tiempo parcial de los fijosdiscontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijosdiscontinuos. Concluyendo de la falta de previsión del convenio que estima de aplicación, que la celebración del contrato a tiempo parcial supone que se tenga por celebrado a tiempo completo. Reiterando las diferencias reclamadas por este concepto en cuantía de 5.061,54 €. Negando que sea un contrato que se repita a fechas ciertas, por lo que no sería de aplicación el art. 12.3 ET.
En el análisis de la norma convencional aplicable a la empresa demandada, con relación a su plantilla, lo relevante y decisorio es la actividad real y efectiva que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios ( STS/4ª de fecha 17-3-2015, rec. 1464/2014). Por ello, ni siquiera es trascendente al efecto supuestos en que se determina un objeto social escriturado e inscrito que cayera en el ámbito de aplicación de un determinando convenio, si es ajeno a la verdadera parcela económica en que la empleadora se desenvuelve.
Así, tampoco lo es, la consignación en una casilla de un contrato de trabajo aportado en copia (no reconocida por la empresa que no compareció al juicio oral), siendo la única documental, no fehaciente, en que se apoya el demandante.
Por lo que, si el Juzgador de instancia concluye que no consta prueba de que las actividades económicas que desarrolla la empresa, se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación del convenio propuesto por la recurrente. Carece de relato que sustente su recurso.
E, incumbiendo a la actora la carga de la prueba de los hechos que fundan su demanda ( art. 217 LEC). Gozando el convenio un soporte objetivo y de estabilidad, respecto...
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