ATS, 4 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Mayo 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/05/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2120/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: GGM/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2120/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Juan Molins García-Atance
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 4 de mayo de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.
Por el Juzgado de lo Social N.º 28 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2018, en el procedimiento n.º 623/2015 seguido a instancia de D. Diego contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y Panificadora de Leganés S.A., sobre incapacidad permanente, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 16 de marzo de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de julio de 2020 se formalizó por el letrado D. Diego Chico Castaño en nombre y representación de D. Diego, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de febrero de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado sentencia de fecha 16 de marzo de 2020, -Rec. 213/2019-, con la que confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Madrid, en autos núm. 623/2015 que se estima la demanda formulada en reclamación de revisión de la base reguladora de la Incapacidad Permanente concedida al trabajador.
Constan como hechos relevantes que el trabajador es beneficiario de una prestación por Invalidez Permanente Absoluta desde el 22 de noviembre de 2012. En fecha 23 de diciembre de 2014 se dictó sentencia en el procedimiento 90/2013 del Juzgado de lo Social n.º 38 de Madrid en la que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma se establece: "En cuanto a las dietas y el plus de transporte que se abonaba al demandante no tienen carácter indemnizatorio al que se refiere el art. 26.2 ET, pues dichos conceptos se han abonado en todos los meses del año, incluidos los períodos de vacaciones e incluso en los períodos de baja médica del demandante, por lo que no tienen ninguno naturaleza indemnizatoria sino salarial por lo que sobre los mismos se debió de practicar las correspondientes retenciones de IRPF y debieron de ser incluidos en las cotizaciones a la seguridad social, hecho que no queda acreditado a tenor de una simple vista de las nóminas aportadas por ambas partes. Consecuentemente el salario del demandante debe integrarse por dichos conceptos". En fecha 20 de marzo de 2015 recibió oficio de fecha 12 de marzo de 2015 por el que se resolvía desestimar la solicitud de determinación de la base reguladora de la prestación que percibía. En fecha 28 de abril de 2015 el INSS establece que la Entidad Gestora no tiene responsabilidad en el anticipo por diferencias que se pudieran producir por revisiones administrativas o judiciales posteriores, estableciendo que la responsabilidad es de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En fecha 21 de abril de 2016 se dicta resolución desestimatoria contra la empresa Panificadora de Leganés, S.A., por las diferencias de cotización del trabajador.
La Sala de Suplicación confirma la sentencia recurrida y, por ende, la responsabilidad civil directa de la empresa y subsidiaria del INSS y TGSS teniendo en cuenta una base reguladora de 1.323,36 € que se debe aplicar a la prestación de Invalidez Permanente Absoluta, argumentando que el más elemental principio de seguridad jurídica impide la revisión prestacional después de haberse fijado administrativamente su importe, al no tratarse de ningún error material o de hecho ni aritmético, sino de un caso de infracotización empresarial en el que el plazo para ejercitar la acción de la revisión contaba a partir del momento en que le fue notificada al actor la base reguladora litigiosa, habida cuenta de que lo que se está planteando en el proceso es la responsabilidad de la empresa, la cual es exigible, en su caso, a partir del momento en que se reconoce la prestación, comenzando entonces el cómputo correspondiente para la rectificación por tal motivo, de tal manera que si a partir de una fecha determinada no es posible exigir dicha responsabilidad, tampoco cabe el reconocimiento de la diferencia económica que como consecuencia de la infracotización.
No estando de acuerdo con este pronunciamiento, recurre en unificación de doctrina el trabajador, planteando en síntesis como cuestión que se corrija la base reguladora y se concrete en 2.045,57 euros con efectos del 6 de noviembre de 2012, condenando al INSS y TGSS al anticipo y a la empresa como responsable directa. Para ello, alega dos motivos de casación unificadora: el primero, consiste en que se determine si prescrita la obligación de cotizar en un supuesto de infracotización no cabe el reconocimiento de la diferencia económica de la infracotización en las bases reguladoras de las prestaciones de la Seguridad Social, a cuyo fin invoca la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de julio de 1995 -Rec. 3795/1994-. El segundo motivo de contradicción consiste en determinar si el incremento de la base reguladora en supuestos de infracotización (no habiéndose cotizado por dietas y pluses de transporte) debe limitarse al periodo cotizado por la infracotización tras actas de liquidación de cuotas emitidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o en su defecto si debe incrementarse la base reguladora por la infracotización durante todo el período computable a efectos del cálculo de la base reguladora (8 años o 96 meses anteriores al hecho causante). Para este segundo motivo, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria, de 28 de abril de 2011 -Rec. 153/2011-.
La cuestión suscitada en la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de julio de 1995 -Rec. 3795/1994- trata de una trabajadora que prestó sus servicios como limpiadora en una notaría durante un prolongado período de tiempo -más de cinco años-, el notario fallece y consta acreditado que no cotizó a la Seguridad Social por las contingencias comunes, entre ellas por jubilación; solo lo hizo por las profesionales de accidentes de trabajo y enfermedad profesional. El Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó la pensión de jubilación por falta del período de carencia. La actora, entendiendo que durante el período aludido se debió haber cotizado debidamente y que, computando tal período, con los períodos de percepción de la prestación y subsidio de desempleo que figuran en el relato fáctico, reúne el período mínimo de cotización, solicitó judicialmente la referida pensión. La sentencia de instancia, aceptó que la actora reunía el período de carencia y condenó exclusivamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social a pagarle la pensión, exonerando de responsabilidad a los herederos del notario fallecido por apreciar respecto de estos la excepción de prescripción prevista en el artículo 57 de la Ley General de Seguridad Social de 1974; criterio que fue confirmado por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 4 de noviembre de 1.994 desestimatoria del recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre este particular.
Argumenta la Sala del Alto Tribunal que hay que distinguir entre la obligación de cotizar y la obligación de abono de la prestación por parte del empresario en el supuesto de prolongado incumplimiento de aquella; no pudiendo admitirse que la extinción de la primera obligación por prescripción determine la extinción de la segunda, ya que tal modalidad de prescripción solo es oponible frente al órgano correspondiente de la Seguridad Social cuando éste requiera el abono de las cuotas impagadas, pero no puede hacer ilusorio el carácter imprescriptible del derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrado en el artículo 156 de la Ley General de Seguridad Social, resolviendo que siendo evidente la obligación del notario fallecido de haber cotizado por todas las contingencias durante el total período trabajado por la actora ( artículo 61.2,g) de la Ley General de Seguridad Social) es claro que se impone declarar su responsabilidad directa -y por subrogación de sus herederos ( artículo 661 del Código Civil)- conforme a lo establecido en el artículo 96.2 y 3 de la Ley General de Seguridad Social de 1974 en relación con lo prevenido en los artículos 94.1 y 2 y 95.4 de la anterior Ley de Seguridad Social de 1966; preceptos éstos aplicables a tenor de lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda del Decreto de 23 de junio de 1972 y de reiterada doctrina de la Sala sobre el particular. No obstante, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, fundamentalmente la actitud pasiva de la Entidad Gestora durante los años en que el notario solo cotizó por contingencias profesionales sin advertirle de su error y sin que le requiriese el abono de las cotizaciones correspondientes, permiten atenuar y graduar su responsabilidad conforme a la doctrina sentada por esta Sala en sus sentencias de 31 de mayo de 1980 y 21 de abril de 1986, de las que se hace eco la sentencia de 28 de septiembre de 1994 en el sentido de que "Ha de existir proporcionalidad entre el incumplimiento empresarial y el transcendental resultado de imputar la íntegra responsabilidad en orden a las prestaciones a la empresa". Ello autoriza a que en el presente caso no se imponga el pago íntegro de la prestación a los herederos del notario, sino solo en la parte proporcional correspondiente al período no cotizado -del 22 de octubre de 1973 al 1 de marzo de 1979- respondiendo directamente del resto al Instituto Nacional de la Seguridad Social.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Gran Canaria, de 28 de abril de 2011 -Rec. 153/2011-, estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo social núm 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en autos 1021/2004 y declara al actor afecto a una Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con una base reguladora del 754,89€ y fecha de inicio el 14 de abril de 2004 condenando al INSS a su abono.
Se circunscribe el debate en este caso a dos cuestiones planteadas por el recurrente: la primera que se le reconozca estar afecto de Incapacidad Permanente Absoluta y la segunda que se aumente su base reguladora de la pensión por Incapacidad Permanente Total reconocida por el INSS al considerar que existe infracotización.
Argumenta la Sala de Suplicación, que del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que las dolencias padecidas por el actor son de tal entidad que le impiden siquiera realizar trabajos sencillos, livianos o sedentarios, determinando que está afecto de la Incapacidad Permanente postulada. Por otro lado y teniendo en cuenta que no hay prueba o justificación alguna de la existencia de desplazamientos distintos al habitual entre la residencia del trabajador y su centro de trabajo, no consta que éste por razón de su trabajo tuviese que hacer desplazamientos temporales, pernoctando o no, a lugares distintos de su centro de trabajo que justifiquen el cobro de dietas; lo que implica que la Sala resuelva que para el cálculo de la base reguladora se deba tener en cuenta las dietas abonadas ya que al no estar justificadas por desplazamientos temporales a centros distintos del habitual deben considerarse salario, si bien, las dietas y plus de transporte no han de ser computados en su totalidad, sino en lo que exceda del 20% del salario convenio.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, al no concurrir los presupuestos del articulo 219 LRJS. Así, y respecto del primer motivo del recurso los hechos y fundamentos son distintos entre la sentencia recurrida y la referencial. En la sentencia recurrida la Entidad Gestora reconoció la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta el 22 de noviembre de 2012. Con posterioridad se dictó sentencia que atribuyó naturaleza salarial a las dietas y al plus de transporte. En 2015 la pensionista solicita el incremento de la base reguladora de dicha pensión con fundamento en la citada sentencia que había declarado que las dietas y el plus de transporte tenían naturaleza salarial. La sentencia recurrida sostiene que la seguridad jurídica impide la revisión prestacional después de haberse fijado su importe en vía administrativa salvo error material, de hecho o aritmético, argumentando que el plazo para ejercitar la acción de revisión cuenta a partir del momento en el que se reconoce la prestación, comenzando entonces el cómputo. Esto no es lo que acontece en la sentencia referencial, en la que la actora solicitó la pensión de jubilación, sin que la controversia litigiosa afecte a la revisión de una prestación anterior. El debate litigioso radica en si la responsabilidad del empleador por infracotización a la Seguridad Social desaparece cuando ha transcurrido un plazo superior a 5 años desde la fecha en que finalizó la infracotización hasta el momento del reconocimiento de la pensión. La sentencia de contraste distingue entre la obligación de cotizar y la de abono de la prestación para el empresario en el supuesto de prolongado incumplimiento de la obligación de cotizar. Pese a ello, el Tribunal modera la responsabilidad del empresario por la actitud pasiva de la Entidad Gestora durante los años en que el empleador solo cotizó por contingencias profesionales sin advertirle de su error.
Respecto del segundo motivo del recurso, de igual modo los hechos y fundamentos son distintos entre la sentencia recurrida y la citada como término de comparación pues, la sentencia recurrida trae causa de una demanda de incremento de una pensión de Incapacidad Permanente que se había reconocido al trabajador con anterioridad en vía administrativa, siendo la razón de decidir de la Sala que no es posible la revisión prestacional salvo error material, de hecho o aritmético. Esto no es lo que acontece en la sentencia de contraste, en la que el demandante reclama la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta y solicita un aumento de la base reguladora de la pensión de Incapacidad Permanente Total establecida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. El Tribunal declara el actor afecto de Incapacidad Permanente Absoluta y aumenta la base reguladora de la pensión incluyendo dietas y plus de transporte en cuanto exceda del 20% del salario convenido.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de marzo de 2021, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 18 de febrero de 2021, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar que existe contradicción entre las resoluciones enfrentadas en los dos motivos de recurso esgrimidos.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Diego Chico Castaño, en nombre y representación de D. Diego contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16 de marzo de 2020, en el recurso de suplicación número 213/2019, interpuesto por D. Diego, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 28 de los de Madrid de fecha 30 de octubre de 2018, en el procedimiento n.º 623/2015 seguido a instancia de D. Diego contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Panificadora de Leganés S.A., sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
