STS 369/2021, 4 de Mayo de 2021

JurisdicciónEspaña
Número de resolución369/2021
Fecha04 Mayo 2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 369/2021

Fecha de sentencia: 04/05/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10648/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 21/04/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ICR

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10648/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 369/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gómez, presidente

  2. Andrés Palomo Del Arco

    Dª. Susana Polo García

  3. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

  4. Javier Hernández García

    En Madrid, a 4 de mayo de 2021.

    Esta sala ha visto el recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Diego, representado por la procuradora Dña. María Bellón Marín, bajo la dirección letrada de Dña. María Luisa Martínez Lapeña, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de fecha 7 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 23/2020), que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, (Rollo de Sala 12/2020), por la que fue condenado el recurrente como autor penalmente responsable de cuatro delitos continuados de abusos sexuales, siendo parte el Ministerio Fiscal.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, instruyó la causa nº 303/2019 por un delito de abusos sexuales, contra Diego, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que dictó sentencia de fecha 16 de julio de 2020, (Rollo de Sala 12/2020), que contiene los siguientes hechos probados:

"Así se declaran los siguientes:

  1. El acusado Diego de 60 años de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, pero si comprendida en el mes de agosto del año 2018, conoció casualmente a la menor de 15 años de edad María Antonieta, ofreciéndole que trabajara para él, a sabiendas de su minoría de edad, limpiando dos horas a la semana su domicilio, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000 y por el precio de 20 euros, accediendo a ello María Antonieta con el consentimiento de sus padres.

    En fechas no concretadas pero, en todo caso, desde el mes de agosto de 2018 y hasta la Semana Santa del año 2019, la menor María Antonieta primero comenzó a acudir al domicilio de Diego junto con su pareja Casilda de 14 años y allí normalmente permanecían ambas varias horas, pero un poco más adelante comenzaron a acudir también otras amigas de ellas y en particular las de María Antonieta, así Dolores de 15 años de edad, Elena de 14 años de edad, Elisenda de 14 años de edad y Encarnacion de 13 años de edad y ello con conocimiento y el consentimiento del acusado quien y pese a que sabían que todas eran menores de edad accedía a que las mismas acudieran a su casa donde permanecían varias horas y en ocasiones consumiendo y bebiendo bastante alcohol.

    El acusado, siempre que las menores se encontraban en su domicilio, mantenía hacia ellas, a excepción de María Antonieta (y respecto de la cual no ha mantenido ninguna conducta obscena, abusiva ni comportamiento de índole sexual) una actitud excesivamente cariñosa o afectuosa, dándoles besos y abrazos efusivos para saludarlas cada vez que llegaban a su casa; a la vez que les dirigía expresiones tales como "que culos tenéis, que capaz y guapas venís hoy" y manteniendo con las menores, Dolores, Elena, Elisenda y Encarnacion conversaciones soeces relacionadas con el sexo y muy subidas de tono, dándole incluso palmadas en los glúteos por encima del pantalón de forma inesperada y con mucha frecuencia.

    En concreto y respecto a la menor Elena de 14 años de edad, quien acudió desde diciembre del 2018 a su domicilio unas tres veces y en una de ellas, el acusado Diego con ánimo libidinoso, conociendo que era una menor edad y sin su consentimiento, procedió a darle un masaje por la espalda por encima de la camiseta. En otra ocasión y nada más entrar Elena en su domicilio le dio una palmada en "el culo" de forma inesperada y cuando la menor se encontraba sentada en el sofá del salón, el acusado le profirió expresiones tales como "ahí, que te como el chichi" y le pasó la mano por la pierna, si bien Elena entonces reaccionó, se levantó rápido y se marchó inmediatamente del domicilio.

    La menor Dolores de 15 años de edad comenzó a frecuentar el domicilio del acusado también en el mes de diciembre del año 2018 y manteniendo el mismo, pese a conocer su minoría de edad, una actitud excesivamente cariñosa con ella. Así, en una ocasión intentó, hasta dos veces, tocarle los glúteos, si bien no lo consiguió por la negativa de la menor. Igualmente, en otra ocasión y con ánimo libidinoso o lascivo, le puso las manos en los pechos, acariciándoselos por encima de la ropa que llevaba puesta en ese momento. Y en otra ocasión Diego y cuando Dolores estaba en su casa, le propuso darle un masaje por la espalda accediendo la misma, pero mientras se lo daba, el acusado bajó su mano y la metió por dentro del pantalón de Dolores tocándole el culo y casi llega a la vagina con los dedos, si bien Dolores lo apartó y le quitó la mano enseguida.

    La menor Elisenda de 14 años de edad comenzó a visitar el domicilio del acusado en el mes de diciembre de 2018, acudiendo normalmente el sábado por la tarde en compañía de sus amigas y el acusado, pese a conocer su minoría de edad y cada vez que ella acudía a su casa, le daba dos besos en la cara, a la vez que de forma sorpresiva y algunas veces con deseos lascivos le daba palmadas en los glúteos y también le refería expresiones, tales como "que buena estás, quiero probar tu chocho, quiero comerme tu chichi, te quiero desvirgar". Asimismo y cuando en una de las visitas, Elisenda estaba sentada en el sofá del salón de la casa, el acusado le acarició con las manos la pierna, si bien ella la apartaba enseguida.

    La menor Encarnacion de 13 años de edad, empezó a frecuentar el domicilio del acusado durante las navidades del año 2018 y al que acudió en unas cinco o seis ocasiones y el mismo igualmente conocedor de su minoría de edad y con ánimo libidinoso le hablaba de temas sexuales, le daba palmadas en los glúteos sorpresivamente cada vez que la niña iba a su casa e incluso masajes por la espalda y por encima de la ropa, si bien ella accedía.

  2. Igualmente, el acusado Diego y en algunos de los días que las menores iban a su casa en las fechas referidas y cuando María Antonieta y Casilda se trasladaban al dormitorio para ellas disfrutar de su íntima relación, él procedió con ánimo libidinoso y lascivo a mostrar a Dolores, Elena, Elisenda y a Encarnacion, unos vídeos con contenidos pornográficos de carácter heterosexual y con desnudos expresos de quienes aparecían en las escenas haciendo sexo y mientras los veían, él y a la vez, les decía que "quería hacer eso". y también en otra ocasión, les llegó a mostrar "una foto de un pene" que tenía en su teléfono móvil diciéndoles que era el suyo.

    Las citadas menores no eran plenamente conscientes del alcance y gravedad de esas situaciones y conductas del acusado hacía ellas, puesto que siempre él las llevaba a cabo estando varias de ellas presentes (y nunca, una de ellas a solas con él) y éstas además habían acudido como amigas "en grupo" a su domicilio y a veces e incluso se realizaban cuando ellas o alguna de las citadas menores habían consumido alcohol y estaban un poco bebidas.

    No queda suficientemente acreditado que a la menor Casilda de 14 años de edad y cuando ella entre el mes de enero y de marzo del año 2019 acudió sola y en alguna ocasión al domicilio del acusado Diego, éste le tocase los glúteos con la palma de la mano con ánimo libidinoso, mantuviese con ella conversaciones soeces de contenido sexual, le realizase masajes en sus partes íntimas por encima de su ropa y le propusiese mantener relaciones sexuales con él.

    Tampoco ha quedado suficientemente acreditado ni debidamente probado que el acusado Diego y cuando las menores Dolores, Elena, Elisenda, María Antonieta, y Encarnacion acudían y frecuentaban su domicilio sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION000 a partir del mes de agosto del 2018 y hasta la Semana Santa del año 2019, o bien a la menor Casilda, entre el mes de enero y marzo del 2019, él les proporcionase drogas y sustancias estupefacientes (porros, marihuana o bien cocaína) para consumo directo en su propia casa y durante esas visitas descritas".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Diego como AUTOR penalmente responsable de cuatro delitos continuados de abusos sexuales, ya definidos y por cada uno de ellos, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las penas de PROHIBICIÓN de comunicarse con las víctimas, Elena; Dolores; Elisenda y Encarnacion, por cualquier medio escrito, oral o telemático y la PROHIBICIÓN de aproximarse a ellas, al lugar que fijen sus residencias, lugares de trabajo o cualquier otros que frecuenten a una distancia inferior a los 200 metros y, ambas prohibiciones, durante un tiempo superior en cinco años al de duración de las penas privativas de libertad impuestas. Asimismo, se impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de OCHO AÑOS a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas y con el contenido que en dicho momento se determine.

Y como AUTOR responsable de un delito de provocación sexual, ya definido, se le impone la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente SE ACUERDA en conformidad con lo expuesto, la ABSOLUCIÓN del acusado Diego del delito favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias estupefacientes en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

En "la liquidación de condena" se efectuará, en su caso, el abono del tiempo que el mismo haya permanecido en situación personal de prisión provisional.

Las costas procesales se imponen al acusado Diego.

SE PROHÍBE la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección".

TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Diego, dictándose sentencia nº 31/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 7 de octubre de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 23/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Diego contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 16 de julio de 2020, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS citada resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente-condenada.

Se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las presuntas víctimas, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección".

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución, se preparó recurso de casación por la representación de Diego que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

ÚNICO: Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim. en relación y por vulneración del artículo 24 de la CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y al derecho de defensa con todas sus garantías (principio de contradicción, oralidad, inmediatez ....).

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 26 de enero de 2021 manifiesta ".... entiende inadmisible el recurso, por las razones que se consignan, procediendo en todo caso su desestimación"; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Realizado el señalamiento, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 21 de abril de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia núm. 135/2020, 16 de julio, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, condenó al acusado Diego como autor penalmente responsable de cuatro delitos continuados de abusos sexuales, por cada uno de ellos, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las penas de prohibición de comunicarse con las víctimas, Elena, Dolores, Elisenda y Encarnacion, por cualquier medio escrito, oral o telemático y la prohibición de aproximarse a ellas, al lugar que fijen sus residencias, lugares de trabajo o cualesquiera otros que frecuenten a una distancia inferior a los 200 metros. Ambas prohibiciones, durante un tiempo superior en 5 años al de duración de las penas privativas de libertad impuestas. Asimismo, se impuso al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas y con el contenido que en dicho momento se determine.

    También fue condenado como autor responsable de un delito de provocación sexual a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial. para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, mediante la sentencia núm. 31/20, 7 de octubre, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del acusado, confirmando así la dictada en la instancia.

  2. - Se interpone ahora recurso de casación. Se formaliza un único motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Se estiman vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la CE.

    Al propio tiempo, aunque no es objeto de sistematización individualizada, se reacciona también ante lo que la defensa considera un "error en la valoración de la prueba" que, si bien se mira, sirve de vehículo para denunciar la falta de sustento incriminatorio de la declaración de responsabilidad de Diego, lo que nos sitúa en el ámbito de la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE.

    A juicio de la defensa, la vulneración de ese círculo de derechos de rango constitucional tuvo su origen en la negativa de la Audiencia de admitir la declaración de las menores de forma presencial durante el desarrollo del plenario. Esa decisión -se alega- impidió a la defensa preguntar a las menores, ahora ya con todo conocimiento después de la fase de instrucción, detalles que esclarecieran su versión inicial. La importancia de esa presencia física se veía reforzada por el hecho de que algunas de las menores incurrieron en "...respuestas dubitativas y contradicciones palmarias".

    No tiene razón la defensa y el motivo no puede ser acogido.

    2.1.- Se impone una primera puntualización. La queja del recurrente no puede construirse sobre la privación de la prueba testifical. Las menores declararon y su testimonio constituye la principal fuente de prueba sobre la que se apoya el juicio de autoría que ha condenado a Diego como autor de sendos delitos de abuso sexual y provocación sexual. El debate ha de centrarse, por tanto, no en la denegación de una prueba declarada pertinente, sino en la decisión del Tribunal de que esa prueba se practicara conforme al expediente que habilita la presconstitución probatoria.

    El órgano de instancia estimó que, conforme al dictamen de los psicólogos que habían explorado a las menores Elena, Dolores, Elisenda y Encarnacion, era conveniente para su desarrollo integral evitarles la victimización propia de la comparecencia en juicio y la exposición al interrogatorio de la acusación y defensa.

    En principio, la corrección de una medida de esta naturaleza está respaldada por distintos preceptos que buscan precisamente evitar la dolorosa evocación de unos hechos que han podido impactar ya en el equilibrio psicológico del menor-víctima.

    El art. 26 de la Ley 4/2015, 27 de abril, reguladora del estatuto de la víctima, bajo el epígrafe "medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección", lo siguiente: 1. En el caso de las víctimas menores de edad (...) se adoptarán (...) de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes:

    1. Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    2. La declaración podrá recibirse por medio de expertos".

    La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los apartados 4 y 5 del art. 433 de la LECrim, precisa que " en el caso de los testigos menores de edad (...), el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.

    El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales".

    El art. 706 de la LECrim dispone, ya en el escenario del juicio oral, que "la declaración de los testigos menores de edad (...) se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación".

    En definitiva, esos preceptos, completados con las previsiones generales contenidas en los arts. 448, 777.2, 730 y 731 bis de la LECrim, diseñan un marco normativo que avala una decisión del órgano de enjuiciamiento encaminada a preservar a los menores de cualquier perturbación originada por el recuerdo de los actos de lascivia de los que llegaron a ser víctimas.

    2.2.- Recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de reiterar (cfr. STEDH 19 de enero de 2021, Keskin v. the Netherlands) la excepcionalidad de toda decisión jurisdiccional que conduzca a privar a la defensa de la posibilidad de un interrogatorio que contradiga la tesis de la acusación. Ha sostenido que, antes de que un acusado pueda ser condenado, normalmente todas las pruebas en su contra deben presentarse en su presencia en una audiencia pública con miras a posibilitar el contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no deben vulnerar los derechos de la defensa que, por regla general, exigen que se le dé al imputado una oportunidad adecuada para impugnar e interrogar a un testigo en su contra, ya sea cuando dicho testigo hace su declaración o en una etapa posterior del procedimiento (véanse Lucà v. Italia, 33354/96 § 39, y Al Khawaja & Tahery v. Reino Unido [GC], 26766/05 y 22228/06, § 118). Además, al acusado no se le puede exigir que motive o acredite la importancia de estos testigos para poderlos interrogar.

    Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. v. Alemania § 30; caso W. v. Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S . v. Finlandia, § 56, en la que señala "... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior". Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

    Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. v. Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y SSTS 925/2012, 8 de noviembre y 96/2009, de 10 de marzo).

    En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

    2.3.- La cuestión suscitada por la defensa -decíamos en la STS 940/2013, 13 de diciembre- no es novedosa. La frecuencia con la que hechos de esta naturaleza acceden a nuestro conocimiento por vía casacional, explica la existencia de numerosos precedentes que, ponderando los bienes jurídicos en conflicto, han tratado de alcanzar una solución armoniosa con los valores constitucionales en juego. La jurisprudencia de esta Sala ha dicho de forma reiterada que nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 71/2015, 4 de febrero; 632/2014, 14 de octubre; 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre).

    La Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño, el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; la Ley 4/2015, 27 de abril, reguladora del estatuto de la víctima, son sólo muestras de la preocupación por preservar el desarrollo integral del menor.

    Hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta -cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre, entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim, es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

    2.4.- La misma idea está también presente en el ámbito de la jurisprudencia constitucional. La STC 57/2013, 8 de abril, abordaba el problema de la declaración de los menores víctimas de un delito de esta naturaleza en los siguientes términos: "...a este respecto, hemos de partir de que, si bien el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3), la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, 'dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado'" (FJ 3).

    Así, hemos venido admitiendo, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, la posibilidad de integrar en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales de investigación, tales como, en particular, declaraciones testificales, mientras, entre otros requisitos, al acusado se le haya dado la posibilidad de someter tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5)".

    En un ámbito más cercano a la órbita de problemas que presenta el supuesto actual, en la STC 174/2011, de 7 de noviembre, se precisaba que en tales casos " la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal" (FJ 3), que podría verse gravemente alterada con la inserción del menor en entorno de un procedimiento penal y, en particular, con el sometimiento al debate contradictorio entre las partes inherente a la dinámica del juicio oral. En tales supuestos, las manifestaciones verbales de los menores podrían llegar a erigirse en prueba de cargo decisiva para fundar la condena, si bien únicamente cuando se hubiera dado al acusado la posibilidad "de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral" (FJ 3), y que pasarían por ofrecer "una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual", y por "tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior"

    2.5.- Pero no basta, desde luego, constatar la existencia de un marco formal que proporciona cobertura para la decisión del Tribunal de que los menores no comparezcan en el plenario. La legitimidad de una medida de esta naturaleza sólo puede validarse a partir de un riguroso examen de su excepcionalidad.

    El proceso penal se distancia de sus fuentes legitimadoras cuando el Tribunal, sin justificar de forma reforzada las razones que obligan a modular su alcance, debilita el significado del principio de contradicción y del derecho de defensa. Incluso, cuando lo hace imponiendo el incondicional sacrifico de esos principios estructurales para preservar otros derechos de, cuando menos, similar rango axiológico. Las garantías que disciplinan el ejercicio del "ius puniendi" del Estado no pueden arrinconarse cuando la víctima del delito es un menor de edad. La convicción probatoria que lleva al Tribunal a declarar la autoría del hecho imputado tiene que formarse con las mismas exigencias que definen el contenido material de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Se impone, por tanto, la búsqueda de un equilibrado punto de encuentro entre los intereses en juego, que no siempre convergen en la misma dirección. La aplicación de penas de la gravedad de las que han sido impuestas en la presente causa no puede abandonar su justificación a una amplia cobertura formal que, si se atiende sólo a su literalidad, conduciría a una relajación de los derechos que asisten a la parte pasiva del proceso.

    En delitos contra la indemnidad sexual de los menores de edad, resulta de especial importancia no validar una práctica que, con la recurrente invocación del interés del menor, determina que, desde el momento de la denuncia inicial, la víctima tenga que rememorar su lacerante vivencia ante psicólogos, educadores, asistentes sociales, agentes de policía y Juez de instrucción, pero no ante el órgano sentenciador que ha de imponer graves penas privativas de libertad. Y que ha de hacerlo, además, con el fundamento que proporciona una declaración que ha sido oída directamente por todos, menos por los propios Magistrados que integran el Tribunal que firma la sentencia condenatoria.

    Por consiguiente, la importancia de subrayar la excepcionalidad de esta medida de exclusión se justifica por sí sola.

    2.6.- En el presente caso, el examen de la sentencia dictada en la instancia por la Audiencia Provincial de Cáceres, luego confirmada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, pone de manifiesto la motivada justificación de esa medida.

    En efecto, no se vulneró el derecho de defensa del acusado, porque el testimonio de las menores Elena, Dolores, Elisenda y Encarnacion, fue practicado preservando las garantías de contradicción y el derecho de defensa del acusado. Según puede leerse en el FJ 1º de la sentencia de apelación "las pruebas preconstituidas de las cuatro menores víctimas se llevaron a cabo con todas las garantías legales a través de expertos, seguidas desde otro despacho distinto al lugar en el que se encontraban las menores y las peritos forenses, por el juez, el letrado de la administración de justicia y el propio investigado y su letrado, admitiendo su participación en el interrogatorio, haciéndole llegar las cuestiones que las partes pretendían introducir en esas declaraciones a través de los mecanismos dispuestos para ello, por lo que podemos afirmar que esa prueba preconstituida lo fue con todas las garantías legales, y principalmente comprobando la observancia del principio de contradicción de la defensa. (...) El investigado conocía su imputación y los hechos que presuntamente se le estaban atribuyendo, acudió asistido de letrado al que, como decimos, se le permitió intervenir en la prueba"

    Tampoco puede tener acogida la alegación que hace valer la defensa, ya abierto el juicio oral, acerca de la necesidad de escuchar a las menores "...con más detalle e intermediación". Y es que cualquier matiz que hubiera exigido durante el acto de la exploración habría sido atendido, una vez declarada su pertinencia, por el Juez de instrucción. No existe constancia alguna de protesta o reserva por la defensa ante los términos en que se desarrolló el examen de las menores. En palabras de los Magistrados del órgano de apelación: "...si ese letrado no estaba debidamente instruido de las diligencias ya practicadas, o necesitaba mayor estudio o preparación, bien pudo exponerlo y hacerlo constar interesando un aplazamiento de esa prueba, nada consta al respecto, por lo que estas alegaciones de la parte carecen de dato objetivo alguno que permitan otorgarle entidad como para considerar que esa prueba no se practicó con todas las garantías de defensa".

    La decisión de sustraer la declaración de las menores al régimen ordinario de toda declaración testifical no fue arbitraria ni buscó el respaldo en razones puramente operativas. Los Magistrados hicieron suyo el criterio de los expertos que habían advertido del riesgo de victimización secundaria. Así se razona en la sentencia recurrida: "...en este particular existe un informe pericial al que expresamente se remite el Tribunal de enjuiciamiento en el que se recoge por las psicólogas la importancia de que esas menores no vuelvan a revivir con una nueva declaración esos hechos por la afectación que sin duda alguna les provocaría, y ello encuentra reflejo, como decimos en la fundamentación del Tribunal de instancia al negar la preceptiva comparecencia personal en el acto del juicio de esas menores, sin que por otra parte la defensa expusiera razones concretas y específicas más allá de la observancia del principio de inmediación que impera en el proceso penal para pedir la asistencia personal de las menores".

    Por consiguiente, esta Sala no considera que la exclusión de la presencia física de las menores en el acto del juicio oral careció de justificación o implicó un sacrificio injustificado del principio de contradicción y del derecho de defensa. El Letrado que asumió la defensa del acusado -y el propio Diego- estuvieron presentes en el examen de las menores. Desde una habitación contigua a aquella en la que se practicaban las preguntas y ofrecían las respuestas, fueron invitados a aclarar o puntualizar cualquiera de los aspectos de lo que allí estaba siendo afirmado.

    No se vulneraron los derechos que se dicen infringidos

    2.7.- Aunque de forma colateral, lamenta la defensa que la sentencia recurrida incurre en un "error en la apreciación de la prueba", porque las menores incurrieron en contradicciones.

    Tampoco ahora podemos identificarnos con esa línea de razonamiento.

    El juicio de autoría se apoya, no sólo en la declaración de Elena, Dolores, Elisenda y Encarnacion. También toma como respaldo el informe de los psicólogos que atendieron a las menores y la declaración testifical que explicó el descubrimiento de los mensajes de WhatsApp, cuyo conocimiento, condujo a la denuncia inicial. En el FJ 2º de la sentencia recurrida se alude a esos mensajes "...sin intención de denuncia alguna, y donde una amiga le contaba a otra esos tocamientos y situaciones vividas en casa del acusado, y como un tercero, sin ninguna especial relación o vinculación con las menores o el acusado, los había leído, y ese fue el detonante de comprobar la gravedad y seriedad de los hechos e iniciar las diligencias presentes. Este testigo compareció en el juicio oral y expuso todos esto extremos, extremos coincidentes con los tocamientos que las menores también contaron en sus declaraciones judiciales".

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim.

  3. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Diego, contra la sentencia 31/20, 7 de octubre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que confirmó en grado de apelación la sentencia núm. 135/2020, 16 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, en la causa seguida por los delitos de abuso sexual continuado y provocación sexual.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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