STS 344/2021, 26 de Abril de 2021

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000, inició Procedimiento Ordinario con el número 90/2016 contra Juan Antonio por un delito de abusos sexuales a menor de edad. Una vez concluso lo remitió a la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó sentencia con fecha 30 de enero de 2020 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"1. Es acusado Juan Antonio, mayor de edad nacido en Vijes Valle (Colombia) el NUM000 de 1965 con N.I.E. nº NUM001, carente de antecedentes penales, en situación administrativa regular en territorio nacional, teniendo permiso de residencia indefinido, y en libertad por esta causa de la que estuvo privado, en calidad de detención policial, el día 15 de enero de 2016.

2. Durante aproximadamente ocho años, desde 2008 hasta enero de 2016, Juan Antonio, estuvo compartiendo domicilio familiar en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 con su pareja sentimental Doña Florencia, y la hija de esta última, Josefa nacida el NUM003 de 2001.

3. El acusado Juan Antonio era como padrastro de la menor la persona que de hecho ejercía la guarda, cuidado y atención diaria de la niña, dado el extenso horario de trabajo de la madre en una localidad alejada de la población donde vivían. La menor mantenía contactos regulares con su padre biológico, pero tenía una fuerte vinculación y ascendencia con el acusado, que, al tiempo era, perfectamente consciente de la edad de la menor.

4. En fecha no determinada, pero en todo caso antes de finales de 2010, cuando la niña contaba con 9 años, Juan Antonio, con evidente ánimo libidinoso, aprovechando los numerosos ratos que pasaban a solas en el domicilio familiar fue realizando continuas insinuaciones de contenido sexual, que comenzaron preguntándole si sabía lo que era el pene, y si alguna vez había visto un miembro viril, y continuaron mostrándoselo en alguna ocasión, tocándose o masturbándose delante de la menor y con tocamientos a la niña en la zona pectoral. Tras estos primeros escarceos, insinuaciones y tocamientos, en una ocasión mientras Josefa estaba dormida en el sofá comenzó a realizarle tocamientos íntimos en los pechos pasando posteriormente a la zona vaginal de la menor, donde introdujo los dedos, al tiempo que él se masturbaba.

5. Poco tiempo después, en fecha no determinada, pero en todo caso antes de la que la niña cumpliera 11 años, el acusado con idéntico ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, mientras la menor dormía en el domicilio familiar se acostó desnudo junto a ella penetrándola vaginalmente. A partir de ese momento los contactos sexuales con penetración vaginal fueron incontables y permanentes durante años. El acusado siempre indicó a la menor que no le dijera nada a la madre, porque si no le diría que todo lo que pasaba era culpa suya, le hizo creer y le preguntó si había estado con otros chicos, y más adelante cuando la conducta se repetía de manera constante le concedía algunos caprichos, le apoyaba en sus reclamaciones ante la madre, o le indicaba que para poder salir antes tenían que hacerlo. Esta conducta se mantuvo hasta el mes de noviembre de 2015, cuando la menor cumplió los 14 años. Durante ese tiempo de aproximadamente tres años el acusado aprovechó cada momento que se encontraba a solas con la menor en el domicilio familiar para satisfacer su deseo sexual realizándole tocamientos sexuales y penetrándola vaginalmente hasta el punto de convertir los hechos en una rutina de la vida diaria.

6. Por aquellas fechas de noviembre de 2015, al haber crecido la menor y recibido información en el ámbito escolar, realizó algún comentario sobre lo que estaba sucediendo a una amiga, llegando ello, a través de la madre de ésta, a conocimiento de la autoridad escolar, lo que determinó una primera indagación en la que la menor rehusó contar o denunciar nada. En fechas próximas la menor grabó una conversación con el acusado en la que se puede oír con total claridad como la menor le suplica que la dejé en paz de una vez, mientras él insiste una y otra vez "que le deje una vez más" "que va a ser la última" "que solo tocarle los pechitos" "que no te la voy a meter"

7. La víctima, hoy ya mayor de edad, no ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.

8. Por auto de fecha 15 de enero de 2016 se prohibió a Juan Antonio aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros del domicilio de la menor. A sus centros escolares o cualquier otro donde esta se encuentre, así como comunicarse con la misma por cualquier medio".

La Parte Dispositiva de la sentencia establece:

"FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Juan Antonio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. Art. 183.1.3 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de duración de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 15 años, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de mil metros y PROHIBICIÓN de COMUNICAR con la víctima durante diez años; LIBERTAD VIGILADA por tiempo de diez años a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

se acuerda SUSTITUIR el resto de la pena a cumplir por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la pena privativa de libertad impuesta.

En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar a Josefa en la cantidad de quince mil euros (15.000€) por los daños morales sufridos con los intereses legales del art. 576.1 de la L.E.C.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia".

Notificada la Sentencia a las partes, se interpuso Recurso de Apelación por Juan Antonio, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó Sentencia, con fecha 10 de julio de 2020 que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS: que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2020, dictada por la sección no 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario no 90/2016, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por Juan Antonio recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Juan Antonio.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ por error en la valoración de la prueba. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 183.1 CP. Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 183.3 CP. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 89.4 CP. Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación. La representación de la parte recurrida Josefa igualmente lo impugnó. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de abril de 2021.

El primer motivo, bajo la abrazadera del 849.2º LECrim, contiene dos quejas diferenciadas. Ninguna cumple las exigencias de ese complicado y estrecho camino casacional. Lo evocan en cuanto enarbolan periciales (asimiladas por la jurisprudencia a un documento a los efectos de este precepto), y en cuanto denuncian errores en la valoración de la prueba. Pero ni una ni otra de las argumentaciones desarrolladas respetan, mínimamente, el rígido y estricto régimen disciplinado por tal precepto: designar el particular de una prueba documental que, siendo literosuficiente -es decir dotado de fehaciencia- y no estando contradicho por otra prueba, ha sido ignorado por la Sala de instancia.

a) El informe pericial psicológico obrante al folio 150 de la causa no afirma que el testimonio de Josefa no se ajusta a la realidad. En absoluto. Se limita a indicar que no puede determinarse su credibilidad. Pero es que, aunque dijese algo más, no serviría para fundar un motivo por error facti pues se vería contrarrestado -o, más bien, matizado y completado- tanto por el ulterior informe pericial como por las declaraciones de la víctima. Por lo demás, como expresa la Fiscal en su detallado informe, no es dable exacerbar el valor de los informes de credibilidad. El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba atribuida al Juez. Éste no puede convertirse en mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos, especialmente en un área como es la evaluación de declaraciones de menores en que rigen unos cánones de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que, según viene subrayando la literatura especializada, si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores, lo que convierte en práctica habitual y aconsejable acudir a informes de credibilidad que, auxiliando al juzgador, no le permiten dimitir de su deber de valoración propia y no vicaria.

b) Que no se haya practicado prueba pericial sobre la identidad de la voz femenina de la conversación grabada y aportada como prueba no es documento. Puede ser ausencia de un documento; pero nunca un documento. La única llave que abre la puerta del art. 849.2º es un documento. Nunca un no documento o una no pericial. Cuestiones, como ésta, podrán alegarse en otros espacios casacionales ( art. 852 ó art. 850.1º LECrim), pero no a través del art. 849.2º LECrim.

Los motivos segundo y quinto pueden ser refundidos en la forma propuesta por la Fiscal en tanto su naturaleza es idéntica -crítica de la valoración probatoria desde la presunción de inocencia (852 LECrim)- pese al indebido etiquetaje del primero (849.1º).

El motivo segundo enumera algunas supuestas vacilaciones o elementos cambiantes o contradicciones que cree descubrir en las declaraciones de la víctima. En el quinto, partiendo de ahí, trata de argumentar que esas declaraciones no conseguirían hacer acopio de la fuerza probatoria suficiente para destruir la presunción de inocencia. Se añade a esa línea impugnativa un argumento específico para descalificar el elemento convictivo constituido por la grabación de la conversación entre víctima y victimario: no constaría que la voz corresponde a la menor, ni que fuese su móvil el utilizado (motivo primero), lo que permitiría acoger la explicación del acusado. Los testimonios de referencia, por fin, serían inidóneos para fundar en ellos la condena.

No es función de la casación revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador.

Sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional con la guía de la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE).

El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia y no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Aquí la convicción del Tribunal pivota esencialmente sobre el testimonio de la víctima.

El añejo axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal. Eso no comporta ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. El abandono de esa regla no constituye una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Estas ideas no pueden servir de excusa para devaluar la presunción de inocencia. Las razones de su derogación hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista a ultranza que obligase a relativizar o debilitar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la mera "creencia", intuitiva e inexplicada, en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos laterales), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto del crédito que merece quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en un único testigo ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH).

No es de recibo el argumento que basa la aceptación de esa prueba única en la necesidad de ahuyentar el riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza de alguno de los aquí enjuiciados (violación) en que ordinariamente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado).

Ahora bien, de ahí no puede darse el salto a negar que una testifical, en determinadas condiciones, pueda fundar una certeza más allá de toda duda razonable basamento de una condena.

Recuperamos el asunto de autos. Es elogiable la minuciosidad con que la representante del Ministerio público, no solo rebate, sino que acaba laminando el argumentario del recurrente. Y es que la declaración de la víctima va adornada de unas características que la dotan de plena fiabilidad. Está respaldada por varios elementos corroboradores (testimonios de referencia y conversación grabada que no se explica si no es desde la versión de la víctima y su madre); y no se ofrece dato alguno mínimamente verosímil que pudiese dar explicación a un testimonio mendaz de tal gravedad. La futilidad de la hipótesis sugerida (animadversión por ser exigente en el ámbito doméstico) no permite tomarla en consideración. La valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia y refrendada por el Tribunal Superior de Justicia no presenta fisura alguna que permita cuestionarla; menos en un recurso de la naturaleza de la casación.

Nada mejor para refutar los motivos que tomar prestados unos contundentes párrafos del informe de la representante del Ministerio Público que desmenuzan, hasta la última de sus rendijas, la cuestión planteada:

"Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). Puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. También de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual Josefa. contaba 9 años cuando se produjeron los primeros hechos y 14 cuando sucedieron los últimos. No padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración, por lo que desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración. Desde la segunda perspectiva enunciada antes, es útil el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

Parece evidente que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, o incluso, cuando inicialmente la niña se resistió a contar los hechos en el ámbito escolar en el que se detectaron y en el que se puso de relieve la gravedad de los mismos, el sentido común concluye que la acusación se formula simplemente porque es verdad.

Tal conclusión no podría aplicarse cuando pudiera atisbarse racionalmente otra motivación de carácter espurio, pero incluso así, el testimonio de la víctima no quedaría sin más desvirtuado, y sólo precisaría de otros elementos relevantes de corroboración.

Ningún motivo espurio para la denuncia de tan graves hechos ha podido acreditar la defensa. A la impresión de veracidad de la denuncia no obsta el que Josefa hubiera podido faltar a la verdad inicialmente, negando los hechos ante la autoridad escolar o hubiera incurrido en contradicciones insignificantes sobre la edad de 9 o 10 años con que contaba al inicio de los hechos o en el momento en que se produjo la primera penetración, o sobre cuestiones de menor entidad como el uso de preservativos, o la antedatación de un intento de suicidio que sí tuvo lugar realmente. La valoración de tales inexactitudes no puede desconectarse de la edad de la testigo: 9 años al inicio de los hechos y 14, al término de los mismos y de la denuncia.

Tampoco puede desconectarse del modo y ámbito en que surgieron las evidencias. No fue la niña quien inició el proceso de denuncia, sino las alertas de la madre de una amiga suya, cuya actuación sorprendió a la víctima y la alertó sobre la gravedad de unos hechos a los que se había acostumbrado por su precoz inicio y rutinización. Esto explica su renuencia a la denuncia formal aún en el ámbito escolar, la fabulación sobre una inexistente hermana o las dificultades para situar correctamente en el tiempo algunos episodios.

Nada de eso obsta a la impresión de fiabilidad que tanto en la instancia como en la apelación causaron las declaraciones de Josefa, a la persistencia de la imputación trasladada en todas las fases de declaración, y a la ausencia de contradicción substancial en ellas.

Por supuesto, en este contexto, debe recordarse que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, 28/2016, de 28 de enero, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo o la reclamación de indemnización por los daños efectivamente sufridos en los años de la niñez no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

Un segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( STS 691/2017, de 23 de octubre) debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

El relato ofrecido por Josefa, con todo su dramatismo desde la perspectiva externa y en cierto modo, ajeno a la óptica de una niña de 9 años que crece sujeta a esa rutina sexual, es internamente verosímil y coherente. No tiene contradicciones internas ni ornamentación florida, propia de la fabulación, por mucho que sí esté acompañado de datos concretos o episodios específicos que vienen a la memoria de la testigo y se añaden al relato genérico de las relaciones sexuales completas que tenían lugar con frecuencia casi diaria, en ausencia de su madre.

De una forma indirecta, aunque elocuente, el testimonios de la madre de Josefa corrobora más que la realidad de los hechos denunciados, las dificultades de la niña para desvelarlos y denunciarlos, por el ambiente de intimidad familiar y confianza existente hacia quien era su pareja durante muchos años hasta el conocimiento de los hechos sumariales.

Revelador también fue el testimonio de los profesores y orientadores del centro escolar sobre las dificultades de Josefa para contar lo sucedido y para denunciarlo formalmente incluso en el ámbito escolar.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata del aspecto material de la persistencia en la incriminación, que no consiste en la repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1.998, entre otras), que es fácilmente observable contrastando las declaraciones de Josefa, en las que el relato mantiene una misma y constante conexión lógica, que no desvirtúan ni las naturales imprecisiones de datación en el relato de unos hechos que se sucedieron con habitualidad y frecuencia durante cinco años.

Todo confirma la habilidad del testimonio de la menor víctima para destruir la presunción de inocencia".

Nada podemos objetar a esa sólida argumentación.

Nada podemos añadir a esa exhaustiva valoración.

El motivo tercero, por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, pese a este incorrecto etiquetaje, vuelve a la presunción de inocencia pero proyectándola ahora sobre un subtipo agravado: la penetración que remite al art. 183.3 CP. La incorrección formal (vid. art. 884. 3º LECrim) no debe impedirnos examinar el motivo desde esa perspectiva, fáctica y no jurídica.

De nuevo contamos con las declaraciones de la víctima que, estando corroboradas en su globalidad, no precisan de un específico elemento corroborador de cada uno de los hechos, episodios o circunstancias. Que no exista un informe pericial específico sobre ese punto (penetración) no priva de potencialidad convictiva a la declaración. La prueba apuntada era prescindible. Si entendía otra cosa el recurrente, nada le impedía solicitarla. No lo hizo.

Protesta finalmente el recurrente por la expulsión decretada de España desde que alcance el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena impuesta (diez años de prisión): le parece rigurosa la medida, máxime atendiendo a su arraigo en España donde reside -según expresa- desde hace veinte años y cuenta con una hija mayor de edad en A Coruña con la que marchó a convivir a raíz de la incoación de esta causa, según vendrían a demostrar tanto el libro de familia como las comparecencias apud acta realizadas (aunque según se observa al examinar la causa, durante un cierto periodo regresó a DIRECCION000, al parecer por razones laborales).

Invoca el art. 89.4 CP en su redacción actual que permite eludir esa medida sustitutiva cuando las circunstancias del hecho y las personales del autor y, en particular, su arraigo en España permitan tildarla de desproporcionada.

El art. 89.4 CP apunta como referente básico para la decisión, aunque no exclusivo, la desproporción ( STS 214/2021, de 10 de marzo); es decir, sopesar si en el caso concreto, por las raíces desarrolladas en España, la expulsión resulta singularmente aflictiva y, sumada al cumplimiento de una pena de prisión, supone una sanción conjunta desmedida, poco ponderada, excesiva. La expulsión del extranjero sin vinculación alguna con el país no alberga componente sancionador alguno; o, si acaso, nimio y despreciable. Cuando la medida comporta abandonar el lugar donde está instalado el afectado desde muchos años antes y donde mantiene su entorno laboral social y parental, encierra alto contenido aflictivo. Eso es lo que ha de evaluarse principalmente; más si la expulsión se establece no como un sustitutivo total sino como un añadido adosado al cumplimiento de toda la pena o de su mayor parte ( STS 214/2021).

La fiscalización de esta medida en casación no puede ser plena. Dentro de los criterios legales, juega un cierto margen de discrecionalidad que la Ley deposita en manos el tribunal de instancia. Pero sí podemos testar si la decisión está orientada por los parámetros legales o contradice algún requisito normativo ( art. 849.1º LECrim), también aquéllos más valorativos; así como los que dimanan del derecho de la Unión Europea y condicionan la interpretación de la legislación nacional.

La STS 221/2017, de 29 de marzo contiene un estudio muy detenido de esta temática. A él nos ajustamos en este acercamiento inicial.

Antes de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 CP imponía la expulsión si se trataba de ciudadano extranjero no residente legalmente en España condenado a pena inferior a 6 años de prisión. Esta Sala suavizó la literalidad de la norma abriendo espacios a pautas interpretativas emanadas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, introdujo dos significativas modificaciones. En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta: más de un año. En segundo lugar, eliminó el requisito de la residencia irregular. La sustitución puede hoy acordarse con independencia de que el extranjero tenga o no residencia legal. En este caso el expulsado venía residiendo legalmente en España. Solo la norma hoy vigente habilita la medida, que hubiese sido imposible bajo el régimen normativo inmediatamente precedente.

El punto 4 del art. 89 CP incorpora los requisitos que la jurisprudencia venían exigiendo: no cabe la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre), con independencia de su situación, regular o no.

Se abandona al arbitrio judicial la estimación de la adecuada correlación entre la carga que entraña la expulsión para el condenado y el gravamen inherente a la pena prevista para el injusto cometido,aunque se exceptúa el caso del extranjero sea ciudadano de la Unión Europea (salvo que concurran algunos exigentes requisitos).

Explica luego esa misma Sentencia (221/2017), perfilando la valoración que necesariamente debe efectuarse:

"El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si el extranjero condenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia. Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone".

La STS 147/2018, de 22 de marzo contiene otras anotaciones interesantes a efectos de valorar el arraigo. Y la reciente STS 213/2021 de 3 de marzo, rechaza la expulsión, por desproporcionada, del extranjero casado con una nacional y con un hijo también en España:

"Hemos dicho que en todo caso la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto...

... De la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), se hace preciso distinguir los siguientes supuestos extraemos los siguientes pronunciamientos:

Primeramente, el arraigo de permanencia ( STS 200/2007). La experiencia acredita que quien ha vivido largos años de su existencia en un país de acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar ( STS 1116/2007), o la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( STS 792/2008, 791/2010), unificación familiar que encajan en los amplios términos del art. 30 CE ( STS 379/2010), convivencia y estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de celebrar con una dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en común que quedaría cercenada con la expulsión ( STS 791/2010).

En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que "excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1°, de la Convención" [ STEDH 22/5/2008 (Emre contra Suiza)].

Cuando hay hijos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la expulsión podría ser desproporcionada cuando provoca la separación de su mujer e hijo menor de edad, de nacionalidad francesa, que tampoco había vivido nunca en Argelia y que no tiene lazo alguno con ese país [ SSTEDH 26/9/1997 (Mehemi contra Francia), 15/7/2003 (Mokrani contra Francia) o con una ciudadana helvética, STEDH 2/9/2001 (Boultif contra Suiza)], o cuando tenía una esposa de nacionalidad danesa y varios hijos pequeños, resultando difícil para ella trasladarse a Irán y que era imposible para los dos establecerse en otro país [ STEDH 11/7/2002 (Amrollahi contra Dinamarca)]"-.

No puede ser impermeable la interpretación del art. 89.4 CP a criterios y orientaciones provenientes del derecho de la Unión que han venido a marcar y condicionar la exégesis que la más reciente jurisprudencia hace de la medida de expulsión que la legislación de extranjería impone a los condenados a penas privativas de libertad superiores a un año (art. 57.2 LOEX). Solo es aceptable esa medida cuando se acomode al derecho de la Unión interpretado por el TJUE (vid SSTS Sala 3ª 1454/2020, de 5 de noviembre, 1696/2020, de 10 de diciembre o 401/2021, de 16 de marzo, entre otras). El nacional de un país no integrado en la UE, si es residente de larga duración, solo puede ser expulsado cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.Han de valorarse ineludiblemente el tiempo de residencia, la edad, las consecuencias para él y familia de la medida, así como la ausencia de vínculos con su país de origen. Así lo proclama el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, cuya tardía trasposición por España dio lugar a su condena por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE de 15 de noviembre de 2007, Comisión contra España ECLI:EU:C:2007:683, C-59/07).

La jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal se muestra proclive a entender que el reconocimiento oficial como residente de larga duración es meramente declarativo y no de carácter constitutivo; y que hay que estar preferentemente a la materialidad del concepto en el que juega un papel clave el periodo de cinco años de residencia ininterrumpida, con algunas condiciones adicionales. Y sostiene rotundamente que el simple hecho de haber cometido un delito, aunque sea grave, no basta para entender cumplida la exigencia de representar una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública (vid. SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 -C-371/08, Nural Ziebell c. Land Baden- Wüttemberg -; 7 de diciembre de 2017 - C-636/16 , Wilber López Pastuzano/Delegación del Gobierno en Navarra-; 11 de junio de 2020 - ECLI: EU:C:2020:467 , C-448/19 , WT c/ Subdelegación del Gobierno en Guadalajara-; y 3 de septiembre de 2020 - ECLI: EU:C:2020:629, C-503/19 y C-592/19, UQ y SI contra la Subdelegación del Gobierno en Barcelona-).

La proyección de esas pautas al asunto que examinamos empujan a acoger la petición del recurrente.

Los hechos enjuiciados, en su mayor parte, sucedieron antes de la entrada en vigor de la reforma de 2015. Pero habiéndose prolongado hasta noviembre de 2015 resulta aplicable la nueva legislación que permite expulsar también al residente regular ( STS 397/2018 de 11 de septiembre).

Veinte años de residencia continuada en España son muchos. El Tribunal de apelación arguye, de forma harto rigurosa, que no ha probado ese dato. Pero las declaraciones de la madre de la víctima bastan para presumir una estancia si no de veinte años, sí muy larga: más de diez años, desde luego, que son los previstos en el art. 89 para ciudadanos de la UE, lo que, no resultando aplicable a este supuesto, es indicativo de un parámetro legal del arraigo. Y, por supuesto, constituyen un lapso temporal muy superior a los cinco años antes citados en relación a la legislación de extranjería adaptada al derecho europeo.

Si a esos veinte años (no encontramos razones para dudar) se añade el tiempo de cumplimiento de la pena, tendremos que una persona de edad avanzada (más de 65 años) se vería obligada a rehacer su vida en otro país. No nos constan los vínculos que mantiene con su nación de origen. El vínculo familiar (hija) de que goza en España refuerza esa estimación.

Resulta procedente, por ello, prescindir de esa prefijada expulsión como contenido de la respuesta penal, por revelarse in casu como desproporcionada.

El motivo es estimable.

La estimación parcial del recurso llevará a declarar de oficio las cotas ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR parcialmente el recurso de casación de Juan Antonio contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 10 de julio de 2020, que desestimó el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Tercera) de fecha 30 de enero de 2020 que le condenaba como autor de un delito de abusos sexuales a menor de edad; por estimación del motivo cuarto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia Provincial con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, conb devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 4238/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 26 de abril de 2021.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (Madrid), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Tercera), y que fue seguida por un delito de abusos sexuales a menor de edad contra Juan Antonio en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.