STS 1116/2007, 29 de Noviembre de 2007

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2007:8776
Número de Recurso878/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1116/2007
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil siete.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia nº 73 de fecha 15/3/2007, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, en la causa Rollo nº 4/2005, dimanante del Sumario 1/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, seguido por delito contra salud pública contra Luis, Tomás, Luis Andrés y Emilia, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y fallo; ha sido también parte el recurrido Luis, representado por el Procurador Sr. D. FranciscoJavier Díaz Menéndez.

ANTECEDENTES

  1. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo siguió el Sumario nº 1/2005 seguido por delito contra la salud pública contra Tomás, Luis Andrés, Emilia y Luis y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que, con fecha 15/3/2007, dictó Sentencia nº 73, en la causa Rollo nº 4/2005, que contiene los siguientes hechos probados:

    "Antecedentes de hecho.-Primero.-Se declaran hechos probados, los que a continuación se relacionan: desde principios del año 2004 una persona de nacionalidad holandesa actualmente huído, se venía dedicando a la introducción en España, desde Holanda, de pastillas de MDMA ("éxtasis") y de anfetamina "(speed"), auxiliándole en dicho cometido el procesado Luis, de nacionalidad holandesa también.- La sustancia introducida en España, era suministrada en Asturias al procesado Tomás, quien a su vez se dedicaba a venderla a terceras personas. Encargándose igualmente de su distribución los también procesados Luis Andrés y Emilia .-Las actividades de dichas personas fueron investigadas por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de Oviedo del Cuerpo Nacional de Policía, quienes el día 15 de abril de 2004, sobre las 20,45 horas procedieron a la detención de Luis Andrés y Emilia, ocupando en el interior de una mochila que ésta portaba la cantidad de 48,46 grs. de anfetamina ("Speed") con una riqueza en anfetamina base del 9,80 %, valorados en mil quinientos sesenta y un euros con ochenta y ocho céntimos (1.561,88 euros), que iba a entregar a Luis Andrés a quien auxiliaba sólo de forma tangencial. Así mismo, éste tenía en su poder cuando se le detuvo 0,83 grs de anfetamina valorados en veinticinco euros con cuatro céntimos (25,04 euros) y un teléfono móvil marca Siemens con nº de abonado NUM000 .-A continuación se practicó una entrada y registro en su domicilio con su consentimiento en presencia de letrado, ocupándose 97,28 grs de anfetamina ("speed") con una riqueza en anfetamina base del 10,50 %, valorados en dos mil novecientos treinta y cuatro euros con sesenta y un céntimos (2.934,61 euros) y una balanza de precisión digital.-El mismo día 15 de abril agentes del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a la detención de Rubén y Nuria, siendo trasladados a Comisaría hasta que se procediera al registro de su domicilio. Ante la inquietud mostrada por los detenidos dado que su hija de 13 años estaba a punto de regresar a casa y con la finalidad de detener al también acusado Luis, Rubén fue trasladado por agentes policiales hasta su domicilio, practicándose la detención de Luis después llegó la hija de Rubén y cuando los funcionarios permitieron que se aproximara a la misma aprovechó para dar un empujón a uno de los agentes y salir corriendo escapando de los funcionarios policiales.- El día 16 de abril se practicó entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio, sito en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Posada de Lanera, ocupándose: dos bolsas conteniendo 495,98 grs de MDMA (éxtasis) con una riqueza en anfetamina base del 61,60 %, valorados en dieciséis mil trescientos treinta y cuatro euros con veintisiete céntimos (16.334,27 euros) que se encontraban ocultas en un hueco de un cajón del mueble del ordenador que se encontraba en la habitación de la parte baja de la parte baja de la vivienda; cinco comprimidos de MDMA (éxtasis) con un peso de 0,93 grs. y una riqueza en anfetamina base del 27.40 %, valorados en treinta euros con sesenta y dos céntimos, (30,62 euros); un trozo de hachís con un peso neto de 4,32 grs. y una riqueza en THC del 11,20 %, valorado en dieciocho euros con noventa y seis céntimos (18,96 euros); dos balanzas digitales marcas RETLAS y TANITA; mil ciento cincuenta euros

    (1.150 euros) y tres teléfonos móviles. - Igualmente, el día 16 de abril de 2004, agentes del Cuerpo Nacional de Policía se desplazaron al domicilio de Tomás, sito en la c/ DIRECCION001, NUM002 - NUM003 NUM004 de Gijón, quienes observaron que sobre las 13,30 horas llegaba al mismo, la hermana del acusado, Lina, a quien detuvieron cuando lo abandonó poco tiempo después, ocupándole en un bolso la cantidad de nueve mil setecientos euros (9.700 euros) y dos trozos de hachís con un peso neto de 25,22 grs. y una riqueza de THC del 17%, valorados en ochenta y ocho euros con un céntimo (88.01 euros), que le había entregado su hermano. Poco después se practicó la detención a Tomás, procediéndose a realizar una entrada y registro, autorizada judicialmente, con su domicilio, ocupándose: 86,96 grs. de hachís con una riqueza de THC del 16%, valorados en trescientos ochenta y un euros con setenta y cinco céntimos (381,75 euros); 1,42 grs de hongos con presencia de psilocina y Denta9 THC; quinientos euros (500 euros); dos libretas con anotaciones de cantidades y personas; una báscula marca Philips y, en su poder, cien euros (100 euros).- Durante esa noche del 15 a l6 de abril Tomás había recibido una llamada, informándole de la operación policial, motivo por el que tiró por el retrete de su domicilio la cantidad de treinta gramos de "speed" que guardaba en el mismo, y llamó a su hermana para que le guardara el dinero que le fue intervenido por la Policía" .

  2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Tomás, Luis Andrés, Emilia y Luis, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en los dos primeros la atenuante de grave adicción a las drogas a las siguientes penas: a Tomás la pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago; a Luis Andrés al pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 5.000 euros con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago; a Emilia una pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 5.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 50 días y a Luis de 5 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que será sustituida por su expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar en el plazo de 10 años contados desde la fecha de expulsión; así como al pago de 1/6 de las costas judiciales causadas cada uno de ellos y comiso de la droga y dinero ocupado.-Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por los condenados en esta causas y dése el destino legal a la droga y dinero intervenidos".

  3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por el Ministerio Fiscal Recurso de Casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formálizándose el recurso; la representación procesal de la parte recurrida, Luis, presentó escrito de personación y parte.

  4. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de ley por el Ministerio Fiscal se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por infracción de ley, por el cauce del art. 849.5 Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la indebida inaplicación del supuesto agravado del nº 369.3º Código Penal (en su redacción anterior ala LO 15/2003).-Segundo .- Se canaliza por la misma vía invocándose la inaplicación de lo dispuesto en los arts. 368 y 377 Código Penal.-Tercero .- Por la misma vía se invoca la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 Código Penal .

  5. Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de los tres motivos esgrimidos o, subsidiariamente, desestimarlos; el Ministerio Fiscal se tuvo por enterado; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22/11/2007. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

  7. En el primer motivo deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal denuncia la indebida inaplicación del supuesto agravado previsto en el art. 369.-3º del Código Penal (en su redacción anterior a la LO 15/2003 ).

    El Ministerio Fiscal cita doctrina jurisprudencial en orden a una nueva valoración de la prueba cuando la realizada por el órgano "a quo" no se refiere a "hechos tangibles" sino a "juicios de valor" que se incluyen en los hechos probados.

    Hemos de partir de dos puntualizaciones:

    1. Se ha de espetar el campo del planteamiento suscitado en el recurso: "el elemento psicológico de la acción penal".

    2. Cualquiera sea la consideración sobre el acierto de utilizar la terminología "juicio de valor" - véase el contraste entre las diversas posiciones mantenidas en las sentencias de 20/3/1996, 14/5/1999, 23/6/2996 y 11/12/2006, como ejemplos- lo que ofrece cierta coincidencia jurisdiccional es que el control en la casación comprende, por el cauce del art. 849.1º LECr ., el examen sobre el acierto del discurso que haya llevado al Tribunal a quo desde elementos externos a los internos del delito, porque en ese tránsito no se aprecie quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Consideración impuesta por la proscripción que de la arbitrariedad proclama el art. 9.3 de la Constitución. Véanse las sentencias de 19/6/2002 y 2/7/2003, TS.

  8. En el factum, la Audiencia relata: "El día 16 de abril se practicó entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio, sito en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Posada de Llanera, ocupándose: Dos bolsas conteniendo 495,98 grs. de MDMA (éxtasis) con una riqueza en anfetamina base del 61,60%, valorados en dieciséis mil trescientos treinta y cuatro euros con veintisiete céntimos (16.334,27 euros), que se encontraban ocultas en un hueco de un cajón del mueble del ordenador que se encontraba en la habitación de la parte baja de la parte baja de la vivienda -sic-; cinco comprimidos de MDMA ("éxtasis") con un peso de 0.93 grs. y una riqueza en anfetamina base del 27,40 %, valorados en treinta euros con sesenta y dos céntimos (30,62 euros); un trozo de hachís con un peso neto de 4,32 grs. y una riqueza en THC del 11,20 %, valorado en dieciocho euros con noventa y seis céntimos (18,96 euros); dos balanzas digitales marcas RETLAS y TANITA; mil ciento cincuenta euros (1.150 euros) y tres teléfonos móviles".

    Y en los fundamentos jurídicos la Audiencia explica: "En lo que respecta a Luis, a pesar de su reiterada negativa con argumentos que no merecen más consideración que un intento de auto exculpación por su parte, también considera la Sala que su intervención en los hechos ha resultado plenamente acreditada, aunque exclusivamente para poder considerarle responsable del tipo básico del delito de tráfico de drogas ante la ausencia de prueba de que él mismo hubiese tenido a su disposición lo suficiente cantidad de sustancia para poder apreciar el tipo agravado, pues el hecho de que los 495/98 gr. de éxtasis hubiesen sido encontrados en el dormitorio que él mismo había utilizado no es razón suficiente dado el carácter esporádico de su presencia en se domicilio y el hecho de que no hubiese sido ocupado en sus pertenencias sino en el hueco de un cajón del mueble del ordenador".

    Arguye el Ministerio Fiscal que la conclusión lógica y racional debió ser que la posesión del éxtasis por Luis se extendía a la totalidad de los 495,98 gramos.

    Ante tales hechos externos y ante la explicación complementaria que da la Audiencia no se encuentra irracionalidad de índole alguna en que el Tribunal a quo no logre superar la duda acerca de si la posesión del acusado, incluidas su conciencia y su voluntad de poseer, se extendiera a la totalidad del éxtasis ocupado; habida cuenta, en el presente y particular caso, de la indefinición sobre la relación física de Luis con el hueco en que fue encontrado el éxtasis.

    Y esa incertidumbre sobre la dimensión de un componente del delito impide la apreciación del tipo agravado.

  9. En el segundo motivo, canalizado asimismo por la vía del art. 849.1º LECr ., se denuncia la inaplicación de los arts. 368 y 377 CP, al haberse omitido la imposición de la pena de multa.

    Se aduce que en los hechos probados se determina el valor de la droga ocupada al acusado.

    Pero hemos visto al tratar del anterior motivo que la Audiencia duda sobre la cuantía de la droga cuya posesión haya de ser atribuida al acusado Luis . Y, si no consta en la sentencia aquella cuantía, tampoco pude entenderse que conste el valor de lo poseído por Luis, aunque sí aparezca el de la totalidad de lo ocupado. (Tampoco cabe acudir a otro criterio del art. 377 ).

    En consecuencia, fue acertadamente aplicada la doctrina jurisprudencial sentada para los supuestos de no constar el valor de la droga objeto del delito que se atribuye a un acusado - recogido en la sentencia del 27/9/2007 -.

  10. El tercer motivo, y también bajo el amparo del art. 849.1º LECr ., se refiere a la indebida aplicación del art. 89 del Código Penal .

    Se invoca al respecto que el condenado es ciudadano de la Unión Europea.

    La sentencia señala que, conforme a lo establecido en el art. 89 del Código Penal, la pena de cinco años de prisión impuesta a Luis, de quien afirma tiene nacionalidad "holandesa", será sustituida por su expulsión del territorio español. Sin que conste que, ante la Audiencia, Luis se haya mostrado de acuerdo o en desacuerdo con tal sustitución, ni que haya recurrido en casación aspecto alguno de la sentencia.

    Ciertamente que, a partir de la Ley Orgánica 11/2003, la redacción del art. 89.1 CP parece automatizar la sustitución de las penas de prisión inferiores a seis años impuestas a extranjeros por la expulsión del territorio español; pero el precepto contiene en sí varias excepciones: que el extranjero resida legalmente en España y que la naturaleza del delito no justifique el cumplimiento de la condena en este Estado.

    En ese último supuesto cabe comprender lo dispuesto en el apartado 4 del art. 89 : "Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los arts. 312, 318 bis, 515.61, 517 y 518 CP (número 6º suprimido en el art. 515 )". A lo que debe ser añadido que el art. 3.6 de la Convención de las Naciones Unidas de 1988 sobre el tráfico ilícito de estupefacientes establece que "las partes se esforzarán por asegurarse de que cuales quiera facultades discrecionales conforme a su derecho interno se ejerzan para dar la máxima eficacia a las medidas de detención y represión respecto a estos delitos teniendo debidamente en cuenta la necesidad de ejercer un efecto disuadió en lo referente a la comisión de estos delitos"; aunque quepa plantearse si el art. 89.1 se refiere a facultades discrecionales.

  11. Dentro del expuesto marco normativo la Jurisprudencia de esta Salas se ha cuidado de remarcar dos vectores que principalmente inciden en la cuestión que nos ocupa:

    1. En una dirección la necesidad de respetar los derecho vinculados al proceso debido, como la motivación y la previa audiencia, y de ponderar otros derechos como los relacionados con el arraigo personal y familiar.

    2. En otra dirección, la necesidad de atender a las diversas funciones de las penas insistas en la política penal y penitenciaria.

    Así, véanse las sentencia de 8/7/2004, 28/10/2004, 21/12/2004, 22/4/2005, 11/10/2005 y 3/3/2006, TS.

  12. Con esa ambientación podemos llegar al examen de dos extremos cruciales en el presente caso:

  13. No consta que las partes hayan sido oídas antes de la sentencia acerca de la expulsión.

  14. La nacionalidad de Luis, ciudadano de los Países Bajos, determina, con arreglo al art. 1.3 de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y a la Directiva 2004/38 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de un lado, que a Luis no pueda serle atribuido carácter de no residente legalmente en España, y de otro, que la orden de expulsión sólo puede ser emitida -arts. 27 y 33 de la Directiva - por razones de orden público o seguridad pública, ajustadas al principio de proporcionalidad y basadas exclusivamente en la conducta personal del interesado o de salud pública.

    La impugnación del Ministerio Fiscal debe ser estimada, ante la falta de fundamento constatado para acordar la expulsión, además de por la falta de audiencia previa al fallo.

    Sin perjuicio de que, en su caso, sea aplicado el Convenio de Estrasburgo sobre traslado de personas condenadas.

  15. Estimado sólamente el motivo tercero, se debe, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr .,. declarar haber lugar parcialmente al recurso de casación impuesto, casar y anular en parte la sentencia impugnada, para dictar a continuación otra más ajustada a Derecho, y declarar de oficio las costas del recurso. III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, el 15/3/2007, por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 2ª, en proceso sobre delito contra la salud pública; la cual sentencia casamos y anulamos en l parte referida a la expulsión del territorio español como substitutiva de la pena de prisión.

    Y se declaran de oficio las costas del recurso.

    Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez José-Ramón Soriano Soriano José-Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro-Francisco García Pérez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil siete.

    En la causa Rollo de Sala nº 4/2005, dimanante del Sumario 1/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo seguido por delito contra la salud pública contra Tomás, con dni nº NUM005, hijo de Alberto y de María-Jesús, natural de Bruselas, soltero, soldador de montajes, Luis Andrés, con dni nº NUM006 hijo de Manuel y de Benedicta, natural y vecino de Avilés, casado, camarero, Emilia, con dni nº NUM007, hija de José y de María Angeles, natural de Avilés, casada, y Luis, con pasaporte NF NUM008, hijo de Marío y de Johanes, natural de Maastricht, soltero, la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, dictó la Sentencia nº 73 de fecha 15/3/2007, que ha sido casada y anulada en parte por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, y que a continuación se dicta. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluso la exposición de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Se aceptan los de la sentencia impugnada, salvo, por las razones expuestas en la sentencia anterior de esta Sala, en lo relativo a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Luis, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en los términos expresados en la sentencia de 15/3/2007, sin más que prescindir de la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español.

Se mantiene el fallo en cuanto a los demás acusados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez José-Ramón Soriano Soriano José-Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Siro-Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

47 sentencias
  • SAP Girona 343/2014, 6 de Junio de 2014
    • España
    • 6 Junio 2014
    ...del grupo familiar ( STS 791/2010 ) y el de arraigo social o tiempo de permanencia en nuestro país ( STS 200/2007 ). La STS 1116/2007, de 29 de noviembre sentaba que "dentro del expuesto marco normativo la Jurisprudencia de esta Salas se ha cuidado de remarcar dos vectores que principalment......
  • SAP Madrid 222/2022, 30 de Marzo de 2022
    • España
    • 30 Marzo 2022
    ...acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar ( STS 1116/2007 ), o la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependen......
  • SAP Barcelona 779/2022, 7 de Diciembre de 2022
    • España
    • 7 Diciembre 2022
    ...acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar ( STS 1116/2007), o la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependenc......
  • SAP Asturias 63/2015, 13 de Febrero de 2015
    • España
    • 13 Febrero 2015
    ...psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud como lo es la cocaína ( STS 29.11.07, 18.10.10 y 26.02.14, entre otras), hallándose incluida en las listas anexas del Convenio Único de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR