STS 691/2017, 23 de Octubre de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 3 de A Coruña instruyó sumario con el nº 106 de 2015 contra José , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, que con fecha 7 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 8:00 horas de la mañana del día 21 de diciembre del 2014, el procesado D. José , español, mayor de edad, con antecedentes penales, acudió al piso NUM000 sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de A Coruña, en compañía de varios amigos y de Marcelina y de Marí Luz , a las que acababa de conocer esa noche, momentos antes de dirigirse todos al piso mencionado. Sobre las 08:30 horas de la mañana, Marcelina abandonó el salón en el que se encontraban reunidas las personas arriba mencionadas, yéndose a dormir a una de las habitaciones del piso mencionado, de un primo de Marí Luz . En un momento dado, sobre las 10:00 horas, el procesado José abandonó el salón y entró en el dormitorio en el que permanecía acostada boca abajo Marcelina , y una vez en el interior del dormitorio, con la intención de atentar contra la libertad sexual de Marcelina , le apartó la braga y le introdujo un dedo en la vagina, varias veces, tocándole a continuación con la mano la espalda y un pecho y otras partes de su cuerpo. Marcelina se despertaba aturdida y observó a José , que se encontraba de pie, junto a su cama, con los pantalones y los calzoncillos bajados, aquella se puso muy nerviosa, golpeando a José en un hombro, gritándole y exigiéndole que abandonase la habitación. José se vistió y abandonó la habitación, refiriendo "si solo es de risas". Tras abandonar la habitación José , Marcelina se dirigió al salón y echó de la vivienda a José , marchándose a continuación los amigos de José , permaneciendo en la vivienda Marcelina y Marí Luz . Tras ser examinada Marcelina por el médico forense y analizarse las muestras recogidas, se hallaron restos de semen humano en su vagina en alicuota de hisopos de introito".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: "CONDENAMOS a José como autor de un delito de abuso sexual, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Se acuerda la libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS consistente en la prohibición de que el procesado se aproxime a Marcelina a una distancia inferior a 200 metros, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, escrito, verbal, telefónico, telemático y la prohibición de que se encuentre a una distancia inferior a 200 metros; así como la obligación de participar en programas de educación sexual. Se imponen las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular. Indemnizará el acusado a la víctima en 7.500 euros por daños y perjuicios. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. José , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Vulneración del derecho fundamental de los arts. 852 y 5.4 L.O.P.J ., toda vez que se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), así como el axioma de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

Segundo.- Vulneración del derecho fundamental de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., toda vez que se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), así como el axioma de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 C.E .) de los poderes públicos, al haberse infringido el axioma del in dubio pro reo.

Tercero.- Vulneración del derecho fundamental de los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., toda vez que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E .

Cuarto.- Vulneración del derecho fundamental a los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., toda vez que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva y a una sentencia motivada de los arts. 24.1 y 120.3 C.E .

Quinto.- Infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., dada la vulneración del art. 116.1 del C. Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, desestimando todos los motivos del recurso e impugnándolos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de octubre de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

El acusado, en el primer motivo, con sede procesal en los arts. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 C.E ., así como el derecho a un proceso con todas las garantías y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

1. El Tribunal sentenciador ha tomado la declaración de la víctima como testimonio creíble y veraz, y por ende suficiente para erigirse en piedra angular de un pronunciamiento condenatorio. A diferencia de otros procesos de la misma naturaleza en que se echan en falta testigos, en el presente caso existieron tres personas, que se hallaban en el comedor, mientras los hechos ocurrieron en una habitación contigua.

   En el análisis de los elementos que contribuyen a garantizar una valoración correcta, el recurrente rechaza algunos aspectos. Así respecto a la "credibilidad subjetiva", el estado psicológico de la ofendida en el momento de los hechos, no era propicia para transmitir seguridad probatoria, ya que se hallaba dormida, tras 24 horas de pie, después de haber consumido alcohol.

   Respecto a la persistencia de la incriminación, a su amiga, instantes después de producirse el incidente, le manifiesta no saber con precisión lo que le había introducido el acusado por la vagina, si los dedos que era lo que creía u otro objeto de iguales características. Tres horas después en dependencias policiales, a su prima y a otros testigos sí concreta que le introdujo los dedos por la vagina. Finalmente tampoco pueden calificarse de verosímiles las circunstancias espacio-temporales que rodearon los hechos y que hubieran sucedido tal como los relata la ofendida, en ausencia de una corroboración razonable de su versión.

   A ello debe añadirse el testimonio de los dos testigos aportados por el acusado, cuya garantía de veracidad ha puesto en entredicho el Tribunal provincial.

   En el resto del desarrollo del motivo el impugnante propugna una nueva interpretación de las pruebas de cargo y de descargo, desde su óptica partidista.

2. El motivo está falto de fundamento. El Tribunal de origen analizó minuciosamente el testimonio de la ofendida desde las tres perspectivas, que contribuyen a garantizar el resultado de la valoración probatoria:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva y relaciones previas que pudieran evidenciar un móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, capaz de enturbiar la sinceridad del testimonio.

   2. Verosimilitud de la declaración deducida de la propia coherencia interna y lógica de la misma, así como de las corroboraciones que confirman el contenido de lo declarado, en algunos aspectos.

   3. Persistencia en la incriminación, esto es, ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse o desdecirse, concreción en la declaración que ha de realizarse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades.

3. Sobre esos parámetros la Audiencia valora la prueba y justifica el relato probatorio, que descansa fundamentalmente, como ocurre en delitos que no se cometen a la vista de todos, en el testimonio de la víctima , contundente, seguro e invariable en lo esencial, según el cual -como refiere de forma clara la sentencia- la ofendida subió con su amiga Marí Luz y tres chicos más al piso de un primo de ésta, del cual tenía las llaves. La ofendida solo conocía a uno de ellos, y una vez en el salón del piso, la declarante se fue a la habitación, quería dormir, primeramente entró con uno a la habitación al que echó porque quería dormir; así quedó en la habitación durmiendo en la cama, un tiempo después se fue despertando porque notaba algo que se le introducía en la vagina, así como, estando boca abajo, notó como le tocaban el pecho y la espalda, se dio la vuelta y se incorporó, observando a un chico que estaba con los pantalones y los calzoncillos bajados, que era el acusado, éste le dijo "solo es de risas", y lo echó de la habitación, él salió para el salón, después los chicos se marcharon, y ella habló con Marí Luz contándole lo sucedido, y más tarde a su hermana, a la que llamó.

   Hay que considerar que la víctima y acusado no se conocían con anterioridad, y apenas hablaron el referido día, por lo que no puede apreciarse un móvil de resentimiento, venganza o de otro tipo que generase un estado de incertidumbre.

   Esa versión de la víctima dispone de corroboraciones periféricas. Así contamos con la declaración de Marí Luz a la que la ofendida relató lo sucedido cuando salió de la habitación, estaba alterada y nerviosa, la oyó gritar momentos antes y le decía al acusado "eres un cerdo, un asqueroso", Marcelina y el acusado salieron de la habitación por la puerta corredera que da a la sala, y éste dijo a sus amigos que era momento de irse y se marcharon, quedando en la sala ellas. Entonces fue cuando le relató que notó que le tocaban, aunque no pudo precisar bien los tocamientos, en cuanto a la introducción de algo en la vagina, en concreto los dedos, y aunque alterada y nerviosa, le contó también que el chico estaba con los pantalones bajados.

   El incidente le había causado una situación de tensión, pues estaba alterada y además Marí Luz había estado adormilada, llevaban toda la noche sin dormir y habían ingerido también algunas bebidas alcohólicas. Asimismo manifestó que observó como salían de la habitación y Marcelina abría la puerta, y que los otros dos chicos estaban en la sala.

4. Resulta plenamente lógico que abrigara alguna duda sobre lo que el acusado le introdujo en la vagina, ya que ella no lo vio, porque estaba adormilada y echada boca abajo en la cama, pero lo sintió de forma inequívoca. La circunstancia sería irrelevante jurídicamente, ya que el delito se comete no solo con la introducción de los dedos sino de cualquier otro objeto.

   Pero lo más llamativo y convincente para el Tribunal de instancia y para esta Sala, es la concurrencia de circunstancias objetivas, plenamente acreditadas y no discutidas que conforman el hecho. Entre éstas:

   1. No se comprende cómo, no teniendo confianza de ningún tipo con la chica, ya que la conoció esa noche y ni siquiera hablaron, intenta despertarla.

      Los amigos del acusado sostienen que observaron como la zarandeaba, (el acusado tiene derecho a faltar a la verdad y respecto a los dos amigos que declararon existían serías dudas sobre su credibilidad, como fundamentó el Tribunal).

      Cabe preguntarse qué sentido tiene despertar a la joven y que confianza tenía para hacerlo o con qué fines, si todos estaban despiertos 24 horas y el sueño les atenazaba.

   2. Tampoco resulta razonable que grite la ofendida realizando increpaciones al acusado, molesta por la agresión sexual sufrida. De no ser cierta estaría representando una actuación sin base o falseada.

   3. Pero todavía más. Cómo al despertar la ofendida observa al acusado desnudo de cintura para abajo, esto es, con los pantalones y calzoncillos bajados, exhibiendo sus órganos sexuales. Tampoco existía confianza para ello.

      Todo el conjunto de corroboraciones apuntan a la realidad de lo sucedido, según lo relata la perjudicada.

   4. Por último, es un dato a tener en cuenta que el abuso sexual provocó en la ofendida la necesidad de tratamiento psicológico, en evitación de los trastornos de ese tipo derivados de la agresión.

5. Respecto a la prueba de descargo la Audiencia dispuso de datos suficientes para no dar credibilidad a los testigos Carlos Miguel y Pedro Miguel , amigos del acusado, que dijeron haber visto los actos realizados por el acusado, con el riesgo de cometer el delito de no impedir determinados delitos del art. 450 C.P .

   Las contradicciones e inconsistencia de sus testimonios, en algunos relevantes aspectos, a los que hace referencia la sentencia, son completadas con determinadas aseveraciones o razonamientos que se expresan en el escrito de oposición aportado por la acusada.

   Cuando el acusado estaba dentro de la habitación con la ofendida, si uno de los amigos fue al baño mientras ocurrían los hechos agresivos y el otro estaba con Marí Luz en el salón difícilmente pudieron haberse percatado de lo sucedido (o de todo lo sucedido) en el interior de la habitación.

   Desde el salón nada pudieron ver porque la testigo Marí Luz afirmó con argumentos convincentes que la puerta corredera que da al salón estaba cerrada, y es lógico que sea así, pues si una persona estaba dentro de la habitación durmiendo, no va a dejar la puerta abierta, si en el salón que comunica están de tertulia los otros amigos. La testigo Marí Luz dijo que nadie fue al baño, pues ella creía que estaba ocupado por el acusado. Sostiene que los dos testigos y ella estuvieron en todo momento en el sofá del salón.

   El amigo del inculpado, Carlos Miguel que dijo ir al baño, cuando declara a la policía no les refiere haber visto nada y el día del juicio oral cambia la versión y declara haber mirado a la habitación. Es inconcebible que lo dijera a la policía, y ésta no tomara nota de un hecho tan decisivo para la investigación.

   Pedro Miguel , no declara hasta el juicio oral. Cuando el acusado les invita a que acudan al juzgado para declarar lo que supusieran favorable a éste, Carlos Miguel al declarar ante la policía sostiene que no vio nada y Pedro Miguel , ni tan siquiera compareció a declarar antes del plenario.

   A pesar de todo estos testigos declaran que vieron a Marcelina , después del incidente, nerviosa, triste y llorosa, esto es, muy afectada, pero estaba segura de lo que había pasado, insistió en que no albergaba la menor duda, estaba segurísima, con una seguridad total. José y Carlos Miguel reconocen que el segundo le preguntó al primero qué había pasado, lo que no tiene sentido si Carlos Miguel contempló todo como afirmaba.

   En definitiva, las incongruencias y contradicciones de los testigos no desvirtúan un ápice el derecho a la presunción de inocencia.

   Tampoco aportan nada al esclarecimiento del hecho las pruebas periciales forenses y la propuesta por la defensa de especialistas en urología y biología reproductiva. Tales pruebas no tienen influencia en la credibilidad de la ofendida que soportó el ataque sexual.

   Igualmente irrelevante resulta la prueba pericial de los neurofisiólogos, relativa al sueño, en cuanto que la víctima se hallaba durmiendo cuando ocurrieron los hechos, ya que todo está basado en hipótesis. Precisamente los actos realizados y la convicción de haberlos soportado es lo que despertó a la agredida, y pudo comprobar la realidad de las sensaciones y tocamientos experimentados en su persona. También pudo comprobar la situación extraña e inexplicable en la que se encontraba el recurrente con los pantalones y calzoncillos bajados, es decir, desnudo de cintura para abajo.

   El motivo, por todo ello, debe claudicar.

En el segundo motivo con sede en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . se denuncia la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 C.E .) de los poderes públicos, al haberse infringido el axioma "in dubio pro reo".

En el motivo, refiere en una escueta línea, su remisión a lo dicho anteriormente.

En la sentencia no existió arbitrariedad ni el recurrente la concreta y en cuanto al principio "in dubio pro reo" brocardo de naturaleza procesal, solo puede incidir en vulneración de derechos fundamentales, cuando existiendo una duda en el plano probatorio, el órgano judicial resuelve el conflicto, como si el hecho fuera indubitado, y tal situación no se ha producido en esta causa.

El motivo se rechaza.

Con igual amparo procesal se denuncia infracción de la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 C.E .).

Todo ello por no apreciarse la atenuante de intoxicación etílica del denunciado.

La base fáctica, para tal estimación no aparece en el relato probatorio de la sentencia, ni el recurrente ha tratado de modificar los hechos probados a través del art. 849.2º L.E.Cr .

El motivo ha de decaer. Los intervinientes en el hecho (víctima, agresor y testigos acompañantes) a pesar de haber reconocido que había bebido matizaron que no fue en exceso, y además había transcurrido mucho tiempo desde la ingestión de bebidas alcohólicas.

Con el mismo sustento procesal en el correlativo se entiende conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva con una sentencia inmotivada.

1. La sentencia recurrida da plena satisfacción a todas las cuestiones, fácticas y jurídicas, planteadas en la causa, en particular la que expresa el recurrente, que afecta a la falta de justificación de la cuantía en que el acusado debe indemnizar a la víctima por el daño moral. La única prueba con la que contó la Audiencia es la declaración de la víctima.

   Interesa la devolución de la causa a la Audiencia para que proceda a completar la motivación.

2. El Tribunal en este apartado, ha dispuesto de suficientes elementos de juicio para acordar el señalamiento de una indemnización a la víctima.

   En primer lugar es obvio que el daño moral debe ser objeto de indemnización del mismo modo que lo es el daño material (damnum emergens y lucram cesans).

   Normalmente, los parámetros a tener en cuenta en esta función ponderativa son absolutamente imprecisos y es el prudente arbitrio judicial el que debe determinar la cuantía indemnizatoria. Entre éstos: la gravedad del daño y la prolongación en el tiempo de sus efectos, situación personal y económica del afectado, cantidades que en estos supuestos suele otorgarse por tribunales españoles, etc. etc.

   En cualquier caso y ponderando las circunstancias concurrentes el Tribunal señaló una cantidad, cuyo último soporte jurídico es su prudente arbitrio, entre los 3.000 euros que solicitaba el Fiscal y los 25.0000 que interesaba la acusación.

   Por todo ello y siendo indemnizable el daño moral, el Tribunal lo ha señalado oportunamente.

   El motivo se desestima.

En el quinto y último motivo, con sede procesal en el art. 849.1º, estima infringido el art. 116.1 C.P .

Nos dice el recurrente que partiendo del respeto a los hechos probados no procede la indemnización señalada en la sentencia.

Esta Sala entiende que en base a todos los datos y coordenadas referidas en el motivo anterior y a todos aquellos que hayan podido contribuir a su delimitación cuántica el Tribunal ha estimado prudentemente que resulta equilibrada y adecuada, la cifra de 7.500 euros, habida cuenta de que la ofendida precisó de tratamiento psíquico, que tuvo que interrumpir al marchar al extranjero.

El motivo se rechaza.

La desestimación de todos los motivos determina el rechazo del recurso, con expresa imposición de costas al recurrente.