ATS, 28 de Abril de 2021

Esta Sala, con fecha 24-11-2020, dictó sentencia desestimando el recurso de casación nº 257/2019, interpuesto por Dª. Lina, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 19-12-2018, que la condenó como autora de un delito continuado de malversación en concurso instrumental con un delito continuado de falsedad.

Por escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 21-12-2020, se presentó por la representación procesal e la misma escrito de impugnar de nulidad la sentencia por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de haber creado indefensión, derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, derecho fundamental a la defensa, vulneración del derecho a la intimidad, principio de legalidad y derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por diligencia de ordenación de 23-12-2020 y providencia de 19-1-2021 se admitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones, dando traslado, por término común de cinco días, al Ministerio Fiscal y a la Sra. Abogada del Estado a los efectos oportunos.

El Ministerio Fiscal por escrito fechado el 1-2-2021 se opuso al incidente solicitando su desestimación.

La Abogada del Estado por escrito presentado el 2-2-2021 solicitó la inadmisión del incidente y subsidiariamente su desestimación.

Por diligencia de ordenación de 10-2-2021 se acordó unir los anteriores escritos del Ministerio Fiscal y de la Sra. Abogada del Estado y pasar las actuaciones al Ponente para la resolución que proceda.

El incidente de nulidad regulado en el art. 241 LOPJ, en la reforma introducida por LO 6/2007, de 24-5, decíamos en AATS de 16-3-2010 y 24-6-2011, arbitra un trámite excepcional, orientado a la rescisión de resoluciones firmes, que solo se justifica por la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de los derechos fundamentales sufrida por aquellos que hayan sido parte legítima en cualquier proceso o hubieran debido serlo.

Conforme al tenor literal del precepto ha de tratarse de la "vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario".

El significado procesal de este incidente -hemos dicho en ATS. 4.12.2008- no puede explicarse sin la referencia a la ampliación de su ámbito material, operado por la reforma de 2.007. En efecto de la redacción anterior -en la que su alcance se limitaba a la declaración de nulidad basada en "defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo", se ha pasado a una nulidad originada "por la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE.".

La trascendencia de esta rectificación no puede pasar desapercibida. El legislador ha querido consolidar la competencia de los tribunales ordinarios para corregir las violaciones de derechos fundamentales. Esta idea aparece claramente reflejada en la exposición de motivos de la LO. 6/2007 cuando se trata que la modificación dada al incidente de nulidad de actuaciones del art. 241-1º LOPJ, responde a la finalidad de "....aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales...." y ello porque, como también se dice en dicha Exposición de Motivos: "....la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios, desempeñan un papel esencial y crucial en ella....".

Mediante el incidente autorizado por el art. 241 LOPJ. se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un derecho fundamental cuando contra la sentencia en la que esa vulneración se produce, no cabe recurso.

De ahí que se articula un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los jueces corregir la lesión producida, siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.

Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria.

Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución, se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.

Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de naturaleza procesal.

1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución.

2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y

3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.

Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la decisión que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales -en tal sentido, auto de 18 de julio 2007, Recurso Casación 1195/2006..- El debate se concluyó en la sentencia, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo que le puso fin. La única cuestión a considerar vía el actual recurso, es si existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53-2º de la Constitución, que se remite a los de la Sección I del capítulo II, y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas.

En sentido similar el ATS 3-10-2012 precisa que esta norma tiene la finalidad de limitar los supuestos de recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad con carácter subsidiario, para la solución de una cuestión que, por su naturaleza y características, puede ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva en la que se aprecia el defecto.

Pero no autoriza un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto en la resolución cuya nulidad se solicita.

Consiguientemente, no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la sentencia.

De acuerdo con la doctrina expuesta comprobamos que lo solicitado de nulidad, lo que viene a efectuar es un cuestionamiento de la respuesta dada por esta Sala casacional a los motivos del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 19-12-2018.

2.1.- En efecto, en relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva creando indefensión por la pendencia del procedimiento ante el Tribunal de Cuentas por los mismos hechos, interesa la nulidad de la sentencia dictada en casación, al haberse tramitado el proceso penal estando pendiente aquel procedimiento por responsabilidad contable, por lo que el tribunal penal debería haber suspendido la tramitación del proceso penal, hasta que el Tribunal de Cuentas hubiese finalizado el procedimiento de responsabilidad contable, toda vez que en el proceso penal ha recaído sentencia sin que se conozca la cantidad concreta debida en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de malversación de caudales públicos.

Tal cuestión no fue planteada en estos términos ni en la instancia ni en el recurso de casación, al no haber impugnado expresamente la parte el fundamento de derecho octavo de la sentencia de la Audiencia Nacional que razonaba como la LO 2/82, de 12-5, del Tribunal de Cuentas establece en el art. 18.2, que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia, y añade: "Este Tribunal ha establecido la existencia del delito. Establecer el perjuicio causado a la Administración corresponde al Tribunal de Cuentas y a esa resolución debemos atenernos a efectos de responsabilidad civil."

Pronunciamiento conforme con la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 163/2019, de 26-3, que recordó que "el hecho de que la jurisdicción penal sea competente para el enjuiciamiento de todos los delitos, incluidos aquellos de los que pueda derivarse responsabilidad contable, y en consecuencia para pronunciarse autónomamente sobre todos los elementos integradores del tipo delictivo, incluida la naturaleza pública de los fondos y la cuantificación de la malversación, en su caso, no excluye el respeto de lo establecido en el párrafo tercero del art 49º de la Ley 771988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que dispone que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Ha de distinguirse en estos supuestos entre aquellos casos en los que el Tribunal Penal estima que una determinada responsabilidad civil ex delicto es separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que el responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea necesariamente responsable contable, o no concurra contablemente la misma solidaridad que en el ámbito penal, porque concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir responsabilidades prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto, o bien porque existan otros perjudicados por el delito distintos de las entidades del Sector público, etc., de aquellos otros, como el presente, en los que no concurran dichas circunstancias y no quepa dudar de la condición de responsable contable del condenado, porque esta responsabilidad ya se ha declarado por el propio Tribunal de Cuentas.

En estos últimos, cuando la responsabilidad civil derivada del delito coincide con la contable derivada del hecho de haber tenido el responsable penal a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, y haber originado, con dolo, culpa o negligencia graves, menoscabo en dichos caudales o efectos, procede aplicar lo dispuesto en el referido art 49 3º, abstenerse de pronunciamiento sobre responsabilidad civil ex delicto y reconocer la competencia del Tribunal de Cuentas al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos".

En el mismo sentido la STS 149/2015, de 11-3, estableció en la sentencia del caso de malversación de los fondos reservados del Ministerio de Interior, que los arts. 18. 2º de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 49. 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable, al paso que los arts. 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder Judicial. De modo que la interpretación conjunta de estos preceptos con el art. 117 CE - unidad y exclusividad de la jurisdicción ordinaria- y con los arts. 10 y 44 de la LOPJ, preferencia de la jurisdicción penal sobre cualquier otra y exclusión del conocimiento prejudicial de aspectos penales por cualquier otra jurisdicción - conducen a los órganos judiciales a afirmar que la declaración de responsabilidad penal no puede declinarse a favor de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas al objeto de que éste declare previamente a la actuación de la jurisdicción penal la existencia de un hecho punible o de alguno de sus elementos -como lo es la legalidad o ilegalidad de los fondos públicos y la cuantificación de la malversación-, pues ello compete de manera exclusiva a los órganos judiciales del orden penal. Este razonamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en la STC 126/2011, de 18 de julio, considerando que se trata de una interpretación de la ley ordinaria acorde con la norma constitucional.

El hecho de que la jurisdicción penal sea competente para el enjuiciamiento de todos los delitos, incluidos aquellos de los que pueda derivarse responsabilidad contable, y en consecuencia para pronunciarse autónomamente sobre todos los elementos integradores del tipo delictivo, incluida la naturaleza pública de los fondos y la cuantificación de la malversación, en su caso, no excluye el respeto de los establecido en el párrafo tercero del art 49º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que dispone que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Criterios.- 1º) Cuando el Tribunal Penal estime que una determinada responsabilidad civil ex delicto es separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que el responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea necesariamente responsable contable o pueda no concurrir contablemente la misma solidaridad entre los responsables que en el ámbito penal, porque concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir responsabilidades prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto, porque existan otros perjudicados por el delito distintos de las entidades del Sector público, etc., la responsabilidad civil nacida del delito deberá ser precisada en la resolución penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular.

2. ) Cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la determinación de la responsabilidad contable corresponde legalmente al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe respetar la cuantificación de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos que determine dicho Tribunal.

Por tanto y si pese a que en el apartado IV de los hechos probados se recoge que en el procedimiento de reintegro por alcance seguido en el Tribunal de Cuentas contra Lina, la cuantía del alcance se fijó en 81.481,06 € de principal y 1.883,12 € de intereses de demora, la sentencia de instancia entiende que nos encontramos ante el tipo básico del art. 432.1 -superior a 4.000 € pero sin alcanzar los 50.000 €-, al ser la estimación de aquel perjuicio realizada en el procedimiento segundo en el Tribunal de Cuentas meramente provisional sin haber recaído resolución definitiva, de forma que solo pueden tenerse en cuenta las cuantías que la sentencia impugnada declaró probadas que no excedían de 50.000 €.

2.2.- Respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la denegación de prueba interesada por la defensa, viene a reproducir por la vía del incidente de nulidad de actuaciones el motivo primero del recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim por quebrantamiento de forma al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma, motivo este analizado, y desestimado -en los fundamentos de derecho primero y segundo de nuestra sentencia casacional (págs. 7 a 11).

2.3.- Se denuncia también la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio, ante la modificación sorpresiva introducida por el Fiscal en las conclusiones definitivas, vulnerando así su derecho fundamental a la defensa.

Insiste la defensa en el motivo tercero de su recurso de casación, al que dio respuesta esta Sala en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia casacional (págs. 24 a 33).

2.4.- En cuanto a la vulneración del derecho fundamental a la intimidad como consecuencia del registro realizado en el despacho de la Sra. Lina, se reitera por esta vía del incidente de nulidad lo ya articulado en el motivo segundo por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim, al haberse valorado pruebas nulas por haberse infringido el art. 18 CE, derecho a la intimidad, pruebas consistentes en dos registros en la cajonera de su despacho, sin las mínimas garantías. Motivo que fue desestimado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia cuya nulidad se pretende (folios 22-24).

2.5.- Respecto a la vulneración del principio de legalidad por interpretación extensiva de los tipos penales contenidos en los arts. 432 y 390 CP, al no concurrir los elementos del tipo en el caso concreto, de tal forma que la interpretación efectuada ha dado lugar a una situación imprevisible, de gran inseguridad jurídica, con clara vulneración del derecho a la legalidad penal.

Pretensión inaceptable. La sentencia casacional analizó en el motivo sexto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim la subsunción de los hechos probados en los tipos penales cuestionados (ver FJ. 7 págs. 52 a 63) con argumentos que se reiteran.

2.6.- Sobre la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se corresponde con el motivo cuarto del recurso de casación, al que se da respuesta en el fundamento de derecho quinto (págs. 33 a 46).

Por último, la alegación de haber incurrido esta Sala, además, en otra causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al transmitir su reproche por la extensión del recurso, resulta inaceptable. Esta Sala se limitó a indicar que este motivo cuarto "tenía una extensión desmesurada" (págs. 34 a 75 del recurso) en modo alguno pretendía efectuar reproche alguno al recurrente, y menos aún de forma injustificada y fuera de lugar, solo que el desarrollo del motivo excedía del ámbito propio de la vulneración de la presunción de inocencia en casación. Por el contrario, aquella expresión es más respetuosa que otras de la propia parte como que "por parte de esta Excma. Sala se ha confirmado una sentencia plagada de inferencias erróneas, contradictorias y absolutamente al margen de cualquier norma mínima de experiencia o de sentido común".

2.7.- En definitiva, no han existido esas vulneraciones que alega la incidentista, la sentencia dio respuesta a las cuestiones suscitada en el recurso de casación, sin que proceda volver sobre ella, al no ser factible por este medio una revisión de la sentencia dictada como si de un nuevo medio de impugnación se tratase.

En consecuencia, se desestima el incidente de nulidad, con imposición a la promovente de las costas causadas.