ATS, 15 de Junio de 2022

Esta Sala con fecha 7-3-2022 dictó la sentencia nº 203/2022, que desestimó el recurso de casación interpuesto por D. Domingo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que en el Rollo de Apelación 19/2020, dictó la sentencia nº 55/2020, de fecha 3-3-2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por aquel contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia nº 634/2019, de 25-11, Rollo Procedimiento Abreviado 76/2019, que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida agravada por la cuantía, sin concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 8 meses, con cuota diaria de 6 €, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por escrito presentado el 5-5-2022, en el Registro General de este Tribunal Supremo, por el procurador D. José Sapiña

Baviera, en nombre y representación de D. Domingo, se interpuso incidente de nulidad de actuaciones en virtud del art. 228 LECivil, en relación con el art. 241 LOPJ, por entender que se ha vulnerado por esta Sala el derecho a la tutela judicial por falta de motivación e incongruencia del fallo por omisión de pronunciamientos sobre cuestiones que se entienden esenciales, al no revisarse exhaustivamente la falta de motivación suficiente de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en cuanto a la más que razonable duda de si ocurrió realmente un delito de apropiación indebida dadas las notables contradicciones que se dan en las diferentes declaraciones del acusado y los testigos, incurriendo en cierta interpretación "libre" de dicha exigua motivación, sin tomar en consideración las circunstancias concretas del caso y las personales del investigado.

En segundo lugar insiste en la falta de motivación de la sentencia de esta Sala, en el fundamento jurídico 3.3., al no considerarse que a la luz de las pruebas desplegadas en el plenario, en su mayoría no tenidas en cuenta por el tribunal de instancia, en aras a entender que existe una duda enorme, respecto de la existencia de una apropiación indebida por parte del Sr. Domingo, genera...el laminado del derecho fundamental a la defensa y por ende, a la tutela judicial efectiva del mismo, cuestionando la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la apropiación indebida.

Por diligencia de ordenación de 12-5-2022, se admitió a trámite referido incidente de nulidad y se dio traslado por cinco días al Ministerio Fiscal y a los procuradores personados a los efectos oportunos.

El Ministerio Fiscal, por escrito con fecha de entrada en el Registro General del T.S. el 23-5-2022, emitió informe en el sentido de que

"se alega en el incidente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en un primer apartado, por lo que la referida sentencia del T.S. establece como hechos probados que constan en las páginas 2-4", por incongruencia omisiva al no contestarse alegaciones relacionadas con los mismos; y en un segundo apartado, por falta de motivación, discutiendo argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo, razonando que: "1.- En lo que se refiere al primer apartado y en el aspecto formal, no cabe estimar esta alegación de incongruencia omisiva porque debería haber sido objeto del remedio que dispone el artículo 267 LOPJ que expresamente prevé en su número 5 la posibilidad de completar la resolución con el pronunciamiento omitido. El recurso a la aclaración es previo al incidente de nulidad que solo cabe cuando la resolución no es susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( artículo 241.1 LOPJ).

En el aspecto material, no existe ninguna vulneración de derecho fundamental porque los hechos probados que se indican no son hechos probados establecidos por el Tribunal Supremo, sino que son los que estableció la Audiencia Provincial y así se afirma expresamente en el Antecedente de Hecho Primero. Al ser una cita literal nada debe modificarse respecto a su original.

2. - En cuanto al contenido del apartado segundo, no refleja falta de motivación sino desacuerdo con la motivación existente, sin que exista infracción de derecho fundamental.

Por lo anterior, el Fiscal interesa la desestimación del incidente de nulidad planteado por D. Domingo."

Asimismo, el procurador D. Manuel Vidal Sánchez, en nombre y representación de Aeroflot y otros, como acusación particular, por escrito de fecha 19-5-2022, interesó la desestimación de la solicitud de nulidad formulada.

Por diligencia de ordenación de fecha 27-5-2022, se acordó unir el anterior informe del Ministerio Fiscal y el escrito del procurador D. Manuel Vidal Sánchez, y pasar las actuaciones al Ponente para la resolución procedentes.

Como hemos dicho en AATS 28-4-2021 y 27-5-2021, el incidente de nulidad regulado en el art. 241 LOPJ, en la reforma introducida por LO 6/2007, de 24-5, decíamos en AATS de 16-3-2010 y 24-6-2011, arbitra un trámite excepcional, orientado a la rescisión de resoluciones firmes, que solo se justifica por la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de los derechos fundamentales sufrida por aquellos que hayan sido parte legítima en cualquier proceso o hubieran debido serlo.

Conforme al tenor literal del precepto ha de tratarse de la "vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario".

El significado procesal de este incidente -hemos dicho en ATS. 4.12.2008- no puede explicarse sin la referencia a la ampliación de su ámbito material, operado por la reforma de 2.007. En efecto de la redacción anterior -en la que su alcance se limitaba a la declaración de nulidad basada en "defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo", se ha pasado a una nulidad originada "por la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE.".

La trascendencia de esta rectificación no puede pasar desapercibida. El legislador ha querido consolidar la competencia de los tribunales ordinarios para corregir las violaciones de derechos fundamentales. Esta idea aparece claramente reflejada en la exposición de motivos de la LO. 6/2007 cuando se trata que la modificación dada al incidente de nulidad de actuaciones del art. 241-1º LOPJ, responde a la finalidad de "....aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales...." y ello porque, como también se dice en dicha Exposición de Motivos: "....la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios, desempeñan un papel esencial y crucial en ella....".

Mediante el incidente autorizado por el art. 241 LOPJ. se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un derecho fundamental cuando contra la sentencia en la que esa vulneración se produce, no cabe recurso.

De ahí que se articula un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los jueces corregir la lesión producida, siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.

Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria.

Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución, se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.

Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de naturaleza procesal.

1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución.

2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y

3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.

Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la decisión que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales -en tal sentido, auto de 18 de julio 2007, Recurso Casación 1195/2006..- El debate se concluyó en la sentencia, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo que le puso fin. La única cuestión a considerar vía el actual recurso, es si existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53-2º de la Constitución, que se remite a los de la Sección I del capítulo II, y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas.

En sentido similar el ATS 3-10-2012 precisa que esta norma tiene la finalidad de limitar los supuestos de recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad con carácter subsidiario, para la solución de una cuestión que, por su naturaleza y características, puede ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva en la que se aprecia el defecto.

Pero no autoriza un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto en la resolución cuya nulidad se solicita.

Consiguientemente, no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la sentencia.

Conforme la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo deberá ser desestimado.

- En primer lugar, se está denunciando un supuesto de incongruencia omisiva, por lo que debió acudir, previamente y en el plazo de cinco días a la notificación de la sentencia, a lo previsto en el art. 267.5 LOPJ (vid. SSTS 841/2010, de 6-10; 922/2010, de 28-10; 1300/2011, de 23-11; 686/2012, de 18-9; 289/2013, de 28-2; 290/2014, de 21-3; 360/2014, de 21-4; 323/2015, de 20-5; 444/2015, de 26-3; 134/2016, de 24-2).

En efecto, esta Sala, esta Sala, en relación a la incongruencia omisiva que como motivo de casación por quebrantamiento de forma, se contempla en el art. 851.3 LECrim. ya venia admitiendo la posibilidad de su subsanación en casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso que permitieran a la Sala, subsanar dicha omisión, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS. 18.2.2004, 24.11.2000, 5.7.99); y en consonancia con esta filosofía el legislador había arbitrado, con carácter general, en el art. 267 LOPJ. un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función especifica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial ( SSTC, 380/93 de 20.12, 23/96 de 13.2), aún cuando tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ. y limitarse a la función especifica reparadora para la que se ha establecido ( SSTC. 119/88 de 20.6, 19/95 de 24.1, 82/95 de 5.7, 180/97 de 27.10, 48/99 de 22.3, 112/99 de 14.6). En tal sentido conviene recordar que en la regulación del art. 267 LOPJ. coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro; la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2).

Tras la reforma LO 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ.) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el art. 215 LECivil, ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

Dicho apartado quinto preceptúa que si se tratase de sentencias o autos que hubieran omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

En el caso que nos ocupa, el peticionario de nulidad no solo no accedió a esta posibilidad subsanadora, sino que en el desarrollo del incidente no concreta qué cuestiones jurídicas planteadas en casación no han merecido respuesta por parte de esta Sala.

Y en cuanto a la falta de motivación de la sentencia de esta Sala, en el apartado preliminar de la fundamentación jurídica, explicamos la nueva concepción del recurso de casación tras la reforma Ley 41/2015, de 5-10, contra las sentencias dictadas por las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y la instauración del previo recurso de apelación, razonando como en cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

Y en el fundamento de derecho primero al analizar el motivo primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 CE en su vertiente de obtener una resolución motivada, hacíamos referencia a la doctrina del T.C. sobre la finalidad y alcance y límites de la motivación (apartados 1.1, 1.2, y 1.3), a la concurrencia del elemento subjetivo de la apropiación (apartados 1.4 y 1.5) y a la prueba que lleva a las sentencias de instancia y apelación a la fijación de los hechos probados (1.6 y 1.7).

En el fundamento de derecho segundo, la validez de la prueba indiciaria para sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en el fundamento de derecho tercero la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida y su diferenciación con el de administración desleal.

El incidentista lo que pretende es una nueva valoración de las pruebas tenidas en cuenta por la sentencia recurrida y que han sido aceptadas en esta sede casacional, dando respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso de casación, no siendo factible por este incidente una revisión de la sentencia dictada, como si de un nuevo medio de impugnación se tratase.

Consecuentemente, se desestima el incidente de nulidad, con imposición de las costas al promovente.