ATS, 19 de Julio de 2023

Con fecha 14-4-2023 tuvo entrada en el Registro de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo escrito del procurador D. Luis López Ibáñez, en representación de D. Víctor, interponiendo incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de esta Sala 125/2023, de 23-2, que estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por éste contra la sentencia nº 181/2020, de 30-12, dictada por la Sección 1ª A.P. Cádiz, P.A. 21/2019, condenando a Víctor como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, art. 390.1.2º y 3º CP en concurso medial con un delito de estafa, arts. 248, 249 y 438 CP, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años, 7 meses y 15 días de prisión, multa de 9 meses y 22 días con cuota diaria de 6 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 2 años y 6 meses, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia recurrida atinente a la responsabilidad civil de 12.718,34 € a favor del representante legal de CEIP "La Dehesilla".

El referido incidente de nulidad se basa en un único motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) por vulneración del principio acusatorio y de la prohibición de la reformatio in peius y vulneración del derecho de defensa, al ser la pena impuesta por esta Sala 2ª -tomando como delito más grave la falsedad documental- 2 años, 7 meses y 15 días de prisión, multa de 9 meses y 22 días con cuota diaria de 6 € e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 2 años y 6 meses, superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, que considerando delito más grave la estafa básica, art. 248, 249 CP ... la pena mínima a imponer sería un año, 4 meses y 1 día de prisión, sin que proceda la imposición de multa; con infracción por tanto, del principio acusatorio y vulneración de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

Por diligencia de ordenación de 19-4-2023, el anterior escrito del procurador D. Luis López Ibáñez, interponiendo incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia 125/2023, se unió y se pasaron las actuaciones al Ponente a los efectos señalados en el art. 241 LOPJ.

Por diligencia de ordenación de 12-5-2023, informado el Magistrado Ponente, se admitió a trámite referido incidente de nulidad de actuaciones contra la s. 125/2023, de fecha 23-2, y se dio traslado al Ministerio Fiscal por término de 5 días a los efectos oportunos.

El Ministerio Fiscal, por escrito que tuvo entrada telemática en esta Sala 2ª el 25-5-2023, evacuó el traslado conferido y con cita jurisprudencia constitucional y de esta Sala 2ª concluyó que:

"En principio debe dejarse constancia de que el solicitante no vio empeorar su posición jurídica por la mera interposición de un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, puesto que dicha interposición tuvo como consecuencia una parcial estimación de uno de sus motivos de recurso con la pertinente rebaja de la pena.

Ello pone de manifiesto, a nuestro parecer, que no hubo reformatio in peius.

En segundo lugar, cabe aclarar que no ha habido, en la casación, ninguna alteración fáctica, ni un cambio en la calificación jurídica, no ha habido introducción sorpresiva de ningún hecho o ninguna subsunción, de la que no haya tenido temporáneo reconocimiento y de la que no haya podido defenderse.

Los hechos eran en instancia y así se ha mantenido en casación, constitutivos de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad y, al aplicar la regla concursal, la Sala ha entendido, en contra del criterio del Ministerio Fiscal que la calificación más grave era la del delito de falsedad y no la de la estafa como sostenía el Ministerio Fiscal, lo que ha comportado la imposición de una pena de multa, además de la pena privativa de libertad que se ha mantenido dentro de los límites de la interesada por el Ministerio Fiscal.

Se han mantenido los hechos, la calificación jurídica y la aplicación de la misma norma que rige el concurso, no se ha roto la correlación entre acusación y fallo, el órgano judicial se ha pronunciado dentro de los términos del debate y ello además, lo ha sido en sede casacional en que el principio acusatorio alcanza una aplicación matizada.

Por todo lo expuesto, la Teniente Fiscal interesa que se desestime el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto."

Como hemos dicho en AATS 28-4-2021, 27-5-2021, 12-5-2022, 14-6-2022, 15-6-2022 y 7-6-2023, el incidente de nulidad regulado en el art. 241 LOPJ, reforma introducida por LO 6/2007, de 24-5, arbitra un trámite excepcional, orientado a la rescisión de resoluciones firmes, que solo se justifica por la gravedad e irreparabilidad de la vulneración de los derechos fundamentales sufrida por aquellos que hayan sido parte legítima en cualquier proceso o hubieran debido serlo.

Conforme al tenor literal del precepto ha de tratarse de la "vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario".

El significado procesal de este incidente -hemos dicho en ATS. 4.12.2008- no puede explicarse sin la referencia a la ampliación de su ámbito material, operado por la reforma de 2.007. En efecto de la redacción anterior -en la que su alcance se limitaba a la declaración de nulidad basada en "defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo", se ha pasado a una nulidad originada "por la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE.".

La trascendencia de esta rectificación no puede pasar desapercibida. El legislador ha querido consolidar la competencia de los tribunales ordinarios para corregir las violaciones de derechos fundamentales. Esta idea aparece claramente reflejada en la exposición de motivos de la LO. 6/2007 cuando se trata que la modificación dada al incidente de nulidad de actuaciones del art. 241-1º LOPJ, responde a la finalidad de "....aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales...." y ello porque, como también se dice en dicha Exposición de Motivos: "....la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los Tribunales ordinarios, desempeñan un papel esencial y crucial en ella....".

Mediante el incidente autorizado por el art. 241 LOPJ. se trata, en definitiva, de solucionar la vulneración de un derecho fundamental cuando contra la sentencia en la que esa vulneración se produce, no cabe recurso.

De ahí que se articula un remedio procesal -más que un verdadero recurso- que permite a los jueces corregir la lesión producida, siempre y cuando, la infracción de contenido constitucional no haya podido ser alegada mientras el proceso se encontraba pendiente, ni tampoco mediante los recursos ordinarios.

Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria.

Es difícil no estar de acuerdo con la filosofía del nuevo incidente de nulidad de actuaciones: al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53-2 de la Constitución, se evita, en su caso, el acceso a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de tales derechos fundamentales, puede evitar y subsanar cualquier denuncia al respecto.

Al mismo tiempo, ha de delimitarse el ámbito de este nuevo recurso de nulidad que exige tres requisitos, uno de fondo, otro de naturaleza temporal y un tercero de naturaleza procesal.

1) Como requisito de fondo debe tratarse de nulidades referidas a la vulneración de derechos del art. 53-2º de la Constitución.

2) Como requisito temporal que no hayan podido denunciarse antes de recaer la resolución que ponga fin al proceso y

3) Como requisito procesal que dicha resolución no sea susceptible de recurso ni ordinario ni extraordinario.

Es obvio que la finalidad de la reforma quedaría desbordada si se intentase convertir este recurso en un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la decisión que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales -en tal sentido, auto de 18 de julio 2007, Recurso Casación 1195/2006..- El debate se concluyó en la sentencia, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo que le puso fin. La única cuestión a considerar vía el actual recurso, es si existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53-2º de la Constitución, que se remite a los de la Sección I del capítulo II, y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas.

En sentido similar el ATS 3-10-2012 precisa que esta norma tiene la finalidad de limitar los supuestos de recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad con carácter subsidiario, para la solución de una cuestión que, por su naturaleza y características, puede ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva en la que se aprecia el defecto.

Pero no autoriza un replanteamiento de lo ya examinado y resuelto en la resolución cuya nulidad se solicita.

Consiguientemente, no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la sentencia.

Expuesto lo anterior, introduce el incidentista la controvertida cuestión ligada al alcance del principio acusatorio en el marco del recurso de casación, aplicación del principio acusatorio en la casación penal que no ha sido siempre resuelta con la deseada uniformidad.

Como recuerda la STS 57/2023, de 6-2, el Tribunal Constitucional ha validado la posibilidad de rechazar un motivo formalizado por la defensa aún cuando cuente con el apoyo explícito del Ministerio Fiscal.

En la STC 284/2006, 9 de octubre, el Tribunal Constitucional consideró que, en el ámbito del recurso de casación, la sentencia que confirmó la condena por un delito contra la salud pública, pese a la adhesión del Fiscal al recurso del condenado, no implicó la vulneración de ese principio. El objeto de la impugnación casacional no puede identificarse con la pretensión punitiva que se ha hecho valer en la instancia, sino la pretensión de que se declare un error en la subsunción de los hechos y se corrija el juicio fáctico y jurídico proclamado en la instancia.

En el FJ 2º se razonaba en los siguiente términos: "este Tribunal ha analizado en diversas ocasiones las exigencias del principio acusatorio, sosteniendo con carácter general que no hay infracción alguna del principio acusatorio cuando se desestima el recurso del condenado --con la adhesión de la acusación pública-- y se confirma plenamente la Sentencia de instancia, ya que el juzgador no puede quedar privado de la facultad de desestimar el recurso si la Sentencia, pese a lo alegado en el recurso, se ajusta a Derecho, porque ni excede de los términos del debate, ni significa una extensión de los poderes de actuación de oficio del Juez, ni priva al recurrente del conocimiento de los términos de la acusación (ya inmodificable), porque cualquier decisión queda delimitada por la corrección de los pronunciamientos de la Sentencia, cuya revisión constituye el objeto de la única pretensión de impugnación ( STC 283/1993, de 27 de septiembre, FJ 5, y en los AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3; 250/1994, de 19 de septiembre, FJ 2, y 146/1998, de 25 de junio, FJ 4)".

Con anterioridad, este criterio había sido ya desarrollado por la sentencia núm. 123/2005, 12 de mayo, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional. Se trataba de un supuesto como el que ahora centra nuestra atención, referido exclusivamente a la calificación jurídica apoyada por el Ministerio Fiscal. En su FJ 9º se apuntaba que "...con relación al recurso de casación penal en el que se impugna la calificación jurídica del hecho enjuiciado, señalando que en ese caso lo que se ventila en el recurso "no es una pretensión punitiva, que ya fue objeto de resolución en la primera instancia, ni siquiera su mantenimiento, pues ya la pretensión punitiva se agotó al concretarse en una primera respuesta judicial condenatoria, sino una pretensión completamente diferente consistente en la revisión de la legalidad de dicha respuesta judicial", por lo que en el recurso "el deber de congruencia debe ser predicado entre las concretas pretensiones revisoras de las partes deducidas en el recurso y el fallo" y, en consecuencia, "en estos casos no podría descartarse la posibilidad de mantener la resolución recurrida al margen de lo solicitado por las partes, toda vez que en el modelo de estricta revisión el objeto de enjuiciamiento en el recurso es precisamente la legalidad de la resolución recurrida" (FJ 8). En definitiva, se concluye que la confirmación por el Tribunal de casación de la calificación jurídica realizada en la Sentencia de instancia recurrida, incluso contra la petición de las distintas partes recurrentes, ni priva a la condenada recurrente de la posibilidad efectiva de conocer dicha calificación jurídica y de rebatirla en la casación, ni significa que el Tribunal de casación asuma funciones acusatorias comprometiendo su imparcialidad judicial".

El Tribunal Constitucional ha llegado incluso más lejos confirmando este criterio cuando el apoyo del Ministerio Fiscal en el recurso de casación no se refiere ya al juicio de tipicidad, sino incluso a la validez de las pruebas practicadas y a la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia: "... hemos extendido igualmente las anteriores consideraciones respecto del recurso de casación fundado en la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del art. 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) y 24.2 CE, que es el supuesto que se suscita en el presente amparo. Partiendo de que mediante la invocación de este derecho fundamental "es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas" ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7, y 170/2006, de 5 de junio, FJ 3), hemos estimado que, cuando el motivo del recurso de casación del condenado y la adhesión del Ministerio Fiscal al mismo se fundan en la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la Sentencia recurrida, aun en contra de la petición de las partes recurrentes, no comportan infracción del principio acusatorio, pues "el objeto del recurso era, en lo que aquí interesa, la revisión de la legalidad de la condena de instancia desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia", sin que ello signifique que el Tribunal de casación asuma funciones acusatorias, sino ejercicio de la función jurisdiccional que tiene constitucionalmente encomendada y satisfacción del derecho del condenado al recurso penal, que este Tribunal ha interpretado como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la debida aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7, y 170/2006, de 5 de junio, FJ 3)".

En la STC 45/2022, de 23-3, fundamento jurídico 10.3, se resume la doctrina sobre el carácter de garantías constitucionales que presentan algunos de los elementos estructurales del modelo acusatorio:

"

1. Desde la perspectiva del derecho de defensa contradictoria, la STC 1/2020, de 14 de enero, FJ 7, recoge y reitera las siguientes consideraciones:

   (i) nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica;

   (ii) el principio acusatorio y el derecho a la defensa guardan una íntima relación que impone la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el órgano judicial los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica;

   (iii) este derecho de defensa contradictoria determina la obligación del órgano judicial de pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia, y

   (iv) esa sujeción no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso (...).

2. En garantía de la imparcialidad judicial, en la STC 155/2009, de 25 de junio, subrayábamos que este deber de congruencia exige también que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (...)".

   - Esta Sala, por su parte, ha acogido el criterio de la jurisprudencia constitucional referido a la no aplicación del principio acusatorio en sede casacional y no son en absoluto insólitos los supuestos en que se rechazan recursos de casación del reo que han merecido el apoyo del Fiscal sin oposición de ninguna otra parte.

   Como dice la STS 57/2023, ya citada:

   "No son frecuentes esos casos pero tampoco inéditos: la relativa inhabitualidad obedece más bien a que es extraño que no acompañe la razón de fondo al Ministerio Público cuando apoya un recurso de casación de la parte pasiva, rectificando normalmente su posición en la instancia. Por citar solo uno de los precedentes más recientes de entre los muchos que podrían entresacarse revisando cualquier repertorio o base de datos, podemos recordar la STS 496/2013, de 13 de junio. Uno de los motivos de la parte condenada (precisamente también en relación con la reincidencia) contaba con el apoyo del Ministerio Fiscal. Sin embargo es rechazado por razones de fondo".

   En similar línea se pronunció la STS 681/2013, 23 de septiembre, al rechazar el motivo de casación fundado en infracción del principio acusatorio, que contaba con el apoyo del Ministerio Fiscal que, estando en lo sustancial conforme con la decisión interesaba la anulación de la sentencia -no del veredicto- para integrar la motivación por el Magistrado Presidente: "en vía de recurso no puede hablarse de principio acusatorio. (...) La petición conjunta de anulación realizada por todas las partes personadas en apelación (que no todas las partes) por vía de recurso no exime a la Sala llamada a decidir sobre la procedencia o no de la solicitud. Que recurrentes y recurrido -acusación pública- coincidan en algunas apreciaciones no dispensa al Tribunal 'ad quem' de resolver con arreglo a criterios de fondo y sin vinculación alguna a la petición unánime. No puede hablarse propiamente de principio acusatorio en casación, ni en apelación: la pretensión acusatoria viva es la que se ejercitó en la instancia ( SSTC 123/2005, de 8 de junio, y 183/2005, de 4 de julio)".

   Sin embargo, la Sala ha matizado el alcance de esta doctrina en aquellos casos en los que está en juego no la correcta subsunción de unos hechos declarados probados, sino la falta de acusación que sostenga el carácter delictivo de la narración fáctica.

   Es el supuesto de hecho contemplado en la STS 90/2017, de 15 de febrero. El motivo del recurso del condenado por un delito de resistencia, fundado en el artículo 852 LECrim, contaba con el apoyo del Ministerio Fiscal, al entender que se había infringido el art. 556 del CP, en la medida en que no existía en el hecho probado una descripción fáctica del forcejeo que el órgano de instancia atribuía al acusado como fundamento de la condena.

   Razonábamos entonces que "...el apoyo del Ministerio Fiscal a tal censura casacional debe conducir a la estimación del motivo, pues no se cuenta en esta instancia casacional con acusación por este delito, por lo que se conculca el principio acusatorio que es sustancial de nuestro sistema penal adversarial.

   Aunque la cuestión no ha sido objeto de muchos pronunciamientos por parte de esta Sala Casacional, ni del Tribunal Constitucional, es lo cierto que una adecuada doctrina sobre el particular debe llevarnos a declarar que sin acusación no puede haber condena, ni siquiera en el ámbito de este extraordinario recurso ante este Tribunal Supremo como Tribunal Casacional. Ninguna diferencia puede existir entre los principios que alumbran cada uno de los diversos tipos de recurso en nuestro sistema penal y el que representa el control de legalidad que asume este Tribunal mediante el recurso de casación. Y si no hay duda de que en el ámbito de un recurso de apelación, el principio acusatorio conduce de forma idéntica que en la pura instancia reduciendo o suprimiendo las facultades punitivas del Tribunal sentenciador, no puede resultar ello diferente en casación, en donde, por cierto, este Tribunal también se convierte en sentenciador cuando casa la Sentencia recurrida y entra, recobrando jurisdicción, a tomar la posición de Tribunal de enjuiciamiento y dicta segunda sentencia como si de un Tribunal de instancia más se tratara, afectándole entonces de igual manera los principios inherentes a esa posición, como es el de la proscripción de la alzada peyorativa, la imposición de una pena mayor que la pedida, la subsunción jurídica planteada por las acusaciones salvo patente homogeneidad, y desde luego, desde la posición jurídica que aquí se mantiene, el acatamiento a la exclusión y restricción que el principio acusatorio supone, que es la clave de bóveda de todo el sistema penal y quien lo convierte en un verdadero sistema adversarial (que por eso se le conoce también como "acusatorio"), basado en los derechos constitucionales de defensa y de la debida imparcialidad del juzgador".

   Esta doctrina ha sido reiterada por la STS 338/2017, de 19 de abril. El condenado había formulado un motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 617.1 CP que, a su juicio, habría quedado despenalizado tras la entrada en vigor de la reforma del Código Penal que despenalizó aquella falta, debiendo dejarse sin efecto la condena penal y mantenerse únicamente la responsabilidad civil. El motivo, que contaba con el apoyo del Ministerio Fiscal tenía que ser estimado: "... se tiene fundamentalmente en cuenta que el Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo, de manera que ha retirado su postura inicialmente condenatoria para considerar, ahora, la absolución de todos los recurrentes, a los que se extienden los efectos como consecuencia de lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que nos priva de uno de los elementos esenciales del sistema acusatorio o adversarial, como ya tuvimos ocasión de declararlo en nuestra STS 90/2017, de 15 de febrero".

   La doctrina se reitera con STS 683/2019, de 29 de enero de 2020. La cuestión se limitaba a determinar si pena de localización permanente constituye una privación de libertad que lleve a la conclusión de que su quebrantamiento ha de ser saldado con una pena de prisión, o si tal comportamiento lleva aparejada una multa, en tanto que la privación de libertad no es completa, al modo de cómo se cumplen las penas privativas de libertad en un centro penitenciario, sino que puede entenderse comprendida en los demás casos, tomando por tales casos aquellos en que el cumplimiento no sea de absoluta privación de libertad, sino de restricción del derecho a la libertad del condenado. El desenlace del recurso se vinculó también por la Sala al principio acusatorio: "...en tanto que la posición de la defensa ha sido apoyada por el Ministerio Fiscal, de modo que ambas partes contendientes se encuentran en la misma posición jurídica, y nadie hay frente a nosotros que postule lo contrario. Citamos con respecto a la aplicación del principio acusatorio en el ámbito casacional la Sentencia de esta Sala 600/2019, de 4 de diciembre, entre otras anteriores".

   - Se impone, por consiguiente, la necesidad de distinguir supuestos no coincidentes que reivindican una respuesta individualizada. El apoyo del Fiscal en el recurso de casación puede implicar la sobrevenida ausencia de acusación. Puede implicar también la adhesión a un juicio de tipicidad propuesto por la defensa que implique una rebaja de la pena impuesta en la instancia. En tales casos, sólo un minucioso examen de los hechos permitirá delimitar el alcance del principio acusatorio y sus efectos como consecuencia del cambio de criterio del Ministerio Fiscal."

En el caso actual -como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe- el solicitante de la nulidad no vio empeorar su posición jurídica por la interposición del recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, puesto que dicha interposición tuvo como consecuencia una parcial estimación de uno de los motivos con la pertinente rebaja de la pena -la Audiencia había condenado por un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 438 CP, en relación con el art. 74 CP, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, art. 390.1.2º y 3º CP, en relación con el art. 74 CP, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 €, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 3 años; y la sentencia de casación le condenó por los mismos delitos, a las penas de 2 años, 7 meses y 15 días de prisión y multa de 9 meses y 22 días con cuota diaria de 6 € e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 2 años y 6 meses.

Siendo así, no hubo reformatio in peius, las penas impuestas en casación son inferiores a las de la instancia.

Tampoco ha habido en casación, ninguna alteración fáctica, cambio en la calificación jurídica o introducción sorpresiva de ningún hecho o ninguna subsunción de la que el acusado no haya tenido temporáneo conocimiento y de la que no haya podido defenderse.

Los hechos eran en la instancia, y así se ha mantenido en casación, constitutivos de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad continuados y al aplicar las reglas concursales del art. 77 CP, esta Sala entendió -discrepando del criterio de la sentencia de instancia y de las partes -tanto Ministerio Fiscal como defensa- que la calificación más grave era la de falsedad del art. 390.1-2º y 3º (pena de tres a seis años prisión, multa de 6 a 24 meses e inhabilitación especial por 2 a 6 años) y no la estafa de los arts. 248 y 438 (1 año, 9 meses y 1 día a 3 años -pudiendo llegar a 4 años y 6 meses-).

Por tanto, se han mantenido los hechos y la calificación jurídica y la aplicación de la misma regla que rige el concurso, no se ha roto la correlación entre acusación y fallo, y esta Sala se ha pronunciado dentro de los términos del debate. Y si, a juicio de este Tribunal existió un error material en la solicitud de la pena entre lo pedido por el Fiscal y la que señala la ley para el concurso medial y que conllevaba además la imposición de pena de multa, ello no quebrantó el derecho de defensa y no vincula al Tribunal sentenciador con base al principio de legalidad.

No siendo ocioso recordar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª de 27-11-2007: "El anterior acuerdo de esta Sala de fecha 20-12-2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena."

En consecuencia, el incidente debe ser desestimado, con imposición al promovente de las costas causadas.