ATS, 28 de Abril de 2021

La representación procesal de Ampligen Diagnósticos, S.L., presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia n.º 567/2018, de 29 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, en el rollo de apelación n.º 509/2018, dimanante de los autos de procedimiento ordinario n.º 242/2016, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

El procurador D. Ignacio Melchor de Oruña presentó escrito ante esta Sala, en nombre y representación de Ampligen Diagnósticos, S.L., personándose en calidad de recurrente. La procuradora D.ª María del Pilar Rodríguez Buesa, presentó escrito ante esta sala, en nombre y representación de D.ª Claudia, personándose en calidad de parte recurrida. La procuradora D.ª Amanda Tormo Moratalla presentó escrito, en nombre y representación de D. Genaro, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 24 de febrero de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2021 se puso de manifiesto que únicamente la parte recurrente había presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario que fue tramitado en atención a su cuantía, siendo esta inferior a los 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477. 2 LEC.

El recurso de casación se formula por la vía adecuada y se desarrolla en dos motivos. El primero se encabeza así:

"[...] Interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con el artículo 217 de la LEC y de los artículos 367.1 y 363.1 de la Ley de Sociedades de Capital. De la presunción contenida en el apartado 2 del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital [...]".

La recurrente cita en el desarrollo del motivo las STS de 1 de marzo de 2004; STS de 20 de octubre de 2003; STS de 30 de junio de 2010; SAP Castellón de 7 mayo de 2013 y de 10 de junio de 2013; SAP Barcelona, Sección 15.ª, n.º 84/2015, de 7 de abril; y la SAP Málaga, Sección 6.ª, n.º 709/2016, de 26 de octubre. Considera que, del mero hecho de la falta de presentación de las cuentas anuales, debe presumirse la existencia de un patrimonio social inferior a la mitad del capital social.

El segundo motivo (numerado tercero en el escrito de recurso) se encabeza: "[...] Interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital, así como la doctrina sobre el cierre de hecho de la sociedad [...]".

Cita en el desarrollo las STS 4 de noviembre de 1991, STS de 22 de abril 1994, STS de 6 de noviembre de 1997, STS de 4 de febrero de 1999, STS de 14 de marzo de 2007, y STS, de pleno, n.º 472/2016, de 13 de julio. Invoca, igualmente a lo largo de su argumentación, las SAP Albacete de 12 de junio de 1993; SAP Pontevedra de 15 de febrero de 1993 y de 19 de abril de 1993; SAP Málaga de 20 de marzo de 1993; SAP Valencia de 8 de abril de 1993 y de 7 de diciembre de 1993; SAP Guipúzcoa de 7 de marzo de 1994; SAP Barcelona de 12 de abril de 1994; SAP Girona de 27 de diciembre de 2013; y SAP Madrid, sección 28.ª, n.º 147/2014, de 9 de mayo.

Alega que los administradores provocaron o consintieron el cierre de hecho de la sociedad, sin poner remedio a la situación de insolvencia, causando daños a la recurrente, consistentes en la imposibilidad de cobrar la deuda contraída por la sociedad que administran, dándose los requisitos exigidos jurisprudencialmente para poder apreciar su responsabilidad.

Formulado en estos términos, el motivo primero del recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483. 2. 3.º LEC).

Como tenemos reiterado, la vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477. 2 LEC, exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. Y es que el recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber sido contradicha por el órgano jurisdiccional, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención.

Por otro lado, hemos tenemos igualmente dicho que cuando se trata del supuesto de interés casacional consistente en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, se exige que se invoquen al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una audiencia provincial en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una audiencia provincia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario; en uno de estos dos grupos debe figurar la sentencia recurrida. Debe además la parte recurrente expresar el modo en que se produce esa contradicción y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada ( STS 430/2017, de 7 de julio).

No se hace así en el recurso, en el que, a pesar de invocar tres sentencias de esta Sala, la recurrente se limita a citarlas, extractando parte de su contenido, pero sin justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida. Por lo que respecta a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, la recurrente únicamente invoca tres resoluciones, sin exponer la existencia de contradicción alguna con la sentencia combatida. En consecuencia, no cabe entender justificado el interés casacional.

Además, el motivo primero incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483. 2. 4.º LEC), por ser conforme con la doctrina de la sala, atendiendo los hechos declarados como probados. Así, en materia de falta de depósito de las cuentas anuales y las causas legales de disolución de la sociedad, hemos dicho recientemente, en la STS n.º 202/2020, de 28 de mayo:

"[...] 4.1. El art. 34 del Código de comercio impone a los empresarios el deber de formular las cuentas anuales de la empresa al cierre del ejercicio, cuentas que comprenderán "el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria". Estas cuentas, según el mismo precepto, "deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica".

La importancia que esta información tiene en el tráfico jurídico, y su relevancia para los terceros que contratan con la sociedad, exige de un régimen de depósito y publicidad de las cuentas anuales (vid. arts. 279 a 284 LSC y 365 a 378 del Reglamento del Registro Mercantil) que, en lo que ahora interesa, impone a los administradores de la sociedad el deber de presentar para su depósito en el Registro Mercantil, dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, así como el informe de gestión y el informe del auditor, en su caso ( art. 279.1 LSC). Una vez calificados y depositados dichos documentos por el registrador mercantil, "cualquier persona podrá obtener información del Registro Mercantil de todos los documentos depositados" ( arts. 280 y 281 LSC).

El incumplimiento de este deber legal de depositar las cuentas provoca un doble efecto. Por un lado, el cierre registral previsto en el art. 282.1 LSC, de forma que no podrá inscribirse en el Registro Mercantil "documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista" (con las excepciones previstas en el párrafo 2 de dicho precepto). Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de depositar está sujeto al régimen sancionador previsto en el art. 283 LSC, que contempla la imposición de multas a la sociedad por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

4.2. Ni en la regulación legal y reglamentaria de la obligación del depósito de las cuentas anuales, ni en la regulación de las causas legales de disolución de las sociedades de capital se prevé (ni se ha previsto en versiones anteriores de la citada normativa) que el incumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas constituya una de dichas causas legales de disolución. Tampoco establece la ley que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni que con base en dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social.

4.3. Lo que sucede es que la prueba de la existencia del déficit patrimonial o de la inactividad social puede verse favorecida por "hechos periféricos", entre los que una parte de la denominada jurisprudencia menor viene considerando la omisión del depósito de cuentas. De manera que la falta de presentación de las cuentas anuales provocaría, al menos, según dicha tesis, una inversión de la carga probatoria, de suerte que sería el demandado el que soportaría la necesidad de acreditar la ausencia de concurrencia de la situación de desbalance.

Esta tesis sostiene tal afirmación sobre el argumento de que con tal comportamiento omisivo los administradores, además de incumplir con un deber legal, imposibilitan a terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, lo que genera la apariencia de una voluntad de ocultación de la situación de insolvencia. Y todo ello con invocación de (i) la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 140/1994, de 4 de mayo) conforme a la cual cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales del proceso, conlleva que sea aquella que los posee la que deba acreditar los hechos determinantes de la litis, y (ii) del principio de facilidad probatoria, disponibilidad y proximidad de fuentes de prueba, que la vigente LEC positiviza en el artículo 217.6.

4.4. Es cierto que la falta de formulación de las cuentas anuales, aprobación y depósito en el Registro Mercantil privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial y contable de la compañía, y que ello puede ser apreciado como un indicio que pudiera generar dudas sobre la existencia de pérdidas o de falta de actividad de la sociedad. Pero por sí sólo, como sostienen incluso las sentencias de las Audiencias que se adscriben a la reseñada tesis, no constituye una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas [...]".

En este sentido la audiencia, tras valorar la prueba practicada, considera que la recurrente, tras afirmar la falta de presentación de cuentas anuales, no presenta prueba alguna que demuestre la concurrencia de situación de pérdidas, más allá de afirmar la falta de depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2009, con el efecto del cierre registral. De otro lado, la demandada presenta como prueba de su actividad, tanto el modelo de autoliquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2010 a 2013, de los que se desprende que en los cuatro ejercicios el patrimonio neto era superior a la cifra del capital social.

En cuanto al motivo segundo, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483. 2. 4.º LEC), por ser conforme con la doctrina de la sala, atendiendo los hechos declarados como probados. Así, últimamente, en la STS 665/2020, de 10 de diciembre, en materia de naturaleza y presupuestos de la acción individual de responsabilidad, decimos:

"[...] 1.- Hemos declarado de modo reiterado (por todas, sentencias 253/2016, de 18 de abril, 472/2016, de 13 de julio, 129/2017, de 27 de febrero, y 150/2017, de 2 de marzo) que la acción individual de responsabilidad de los administradores supone una especial aplicación de la responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 241 TRLSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC. Se trata de una responsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída por el administrador social en el desempeño de sus funciones del cargo.

En principio, del daño causado a terceros responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir contra sus administradores una vez reparado, mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad ( arts. 238 a 240 LSC).

Pero el art. 241 LSC también reconoce a los socios y a los terceros una acción individual contra los administradores, cuando la conducta de estos en el ejercicio de su función les hubiera ocasionado un daño directo. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala Primera los presupuestos de esta acción son los siguientes: (i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; (ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; (iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; (iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) que el daño que se infiere sea directo al tercero, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

2. - Este carácter directo del daño sobre el patrimonio del tercero es lo que justifica que la jurisprudencia de esta sala haya afirmado que la acción individual de responsabilidad es una acción directa y principal, no subsidiaria, que se otorga a los socios y terceros para recomponer su patrimonio particular ( sentencia de 11 de marzo de 2005), que resultó afectado directamente por los actos de administración ( sentencia de 10 de marzo de 2003), siendo los actos u omisiones constitutivos de esta acción idénticos a los de la acción social de responsabilidad, es decir, los contrarios a la ley, a los estatutos o los realizados sin la diligencia con la que los administradores deben desempeñar su cargo, con la diferencia que el daño (o la disminución patrimonial) no se ocasiona a la sociedad sino directamente a un tercero.

3. - Ahora bien, con carácter general, hemos declarado de forma reiterada (por todas, sentencia 274/2017, de 5 de mayo) que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría violentar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC.

4. - No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración.

   La objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resulta de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla. Esta sala ha declarado que el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que este tribunal exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad.

   En definitiva, como ha sostenido la doctrina y afirmamos en la sentencia 417/2006, de 28 de abril, el art. 241 LSC no convierte a los administradores en garantes de la sociedad.

5. - Como afirmamos en las sentencias 242/2014, de 23 de mayo y 131/2016, de 3 de marzo, la acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica plantea especiales dificultades para delimitar los comportamientos de los que deba responder directamente frente a terceros, a fin de distinguir entre el ámbito de responsabilidad que incumbe a la sociedad, con quien contrata el tercero perjudicado, y la responsabilidad de los administradores que actúan en su nombre y representación.

6. - De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, como advertimos en la sentencia 253/2016, de 18 de abril, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende reclamar del administrador la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

   De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor (acto, acuerdo o mera omisión), que esta conducta pueda ser calificada como infractora de un "deber cualificado" del administrador, y que aquel daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad ( sentencia 253/2016, de 18 de abril).

7. - En orden a delimitar el ámbito de los deberes legales cuyo incumplimiento es susceptible de generar la responsabilidad individual del administrador, dado el carácter genérico y abierto del precepto que impone esa responsabilidad, resultan relevantes los precedentes de esta sala que lo han ido concretando. En particular:

   (i) En las sentencias 131/2016, de 3 de marzo, y 242/2014, de 23 de mayo, apreciamos la acción individual porque el incumplimiento de una obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador de una vivienda habitual (prevista en el art. 1 Ley 57/1968), produce un daño directo "a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968, entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas [...] El incumplimiento de aquella norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones ( arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable".

   (ii) En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad. Pero en algunos precedentes hemos admitido que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales. Pero para ello hemos apreciado que es preciso que concurran "circunstancias muy excepcionales y cualificadas". Así, en la sentencia 150/2017, de 2 de marzo, identificamos ad exemplum algunas de estas situaciones excepcionales:

   sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.[...]".

   (iii) Otro supuesto análogo fue el de la sentencia 274/2017, de 5 de mayo, que estimó también la acción en un caso en que se identificó como conducta negligente la salida injustificada del activo social de una elevada suma (en relación al patrimonio de la sociedad), en un contexto de liquidación de hecho, que privó de facto a la sociedad de cualquier posibilidad de pagar el crédito reclamado [...]".

   En este sentido, la resolución recurrida no se aparta de dicha doctrina, en función de los hechos declarados como probados, al considerar acreditado (Fundamento de Derecho Segundo) que la sociedad demandada:

   "[...] i) no permaneció inactiva ni estuvo en situación de insolvencia al haber efectuado pagos de parte del precio de los servicios prestados por la actora; ii) no abusó de la confianza de AD en el sentido de que no hizo los pedidos a sabiendas de que no iba a efectuar su pago; iii) no se sabe si hubiera podido satisfacer el crédito como consecuencia de la liquidación ordenada de sus bienes [...]".

   Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación, la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483. 3 LEC y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas a la parte recurrente.