STS 261/2007, 14 de Marzo de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Número de resolución261/2007
Fecha14 Marzo 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 262/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santander, S.A. (SESTISAN), contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 386/97, por la Audiencia Provincial de Santander de fecha 2 de noviembre de 1999, dimanante del juicio de menor cuantía número del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Santander. Habiendo comparecido en calidad de recurrida la procuradora Dª María Pardillo Landeta en nombre y representación de A. Pérez y Cía., S. A.,

  1. Everardo, D. Luis Pedro, D. Jon y D. Victor Manuel .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander dictó sentencia número 184/97 de 2 de junio de 1997 en autos de menor cuantía 307/96, cuyo fallo dice:

Fallo. Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santander, S. A. frente a los Administradores de la Sociedad Anónima "Marcelino Diaz Hijo, S.A", "Pérez y Cía S. A.", D. Everardo, D. Victor Manuel, D. Luis Pedro y al factor D. Jon, por prescripción de la acción, y absuelvo a los demandados de todos sus pedimentos; con imposición a la actora de las costas del pleito

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SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se deduce en la demanda acción individual de responsabilidad, al amparo del art. 135 en relación con el art. 133, ambos del TRLSA, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de Diciembre, contra los administradores y factor de la mercantil "Marcelino Díaz-Hijo, S. A.", de resarcimiento de perjuicios, derivada de haber actuado aquellos negligentemente, con lesión directa de los intereses de la entidad acreedora actora, por falta de la obligación ineludible por las causas que expone en el apartado V de su fundamentación jurídica, de disolución societaria, o en su caso, de solicitud de declaración judicial de quiebra.

Propuesta por la demandada al amparo de lo dispuesto en el art. 1968.2 del Código Civil, por remisión del art. 943 del C . de Comercio, la excepción de prescripción, alegando haber transcurrido más de un año desde la fecha en que pudo efectuar la actora la reclamación, se impone resolver sobre ésta, con carácter previo al resto de cuestiones planteadas. Al respecto, aun cuando es criterio bastante extendido en la doctrina el considerar que carece de interés práctico la determinación del carácter contractual o extracontractual de la acción de responsabilidad individual, sí tiene trascendencia, como reconocen los propios autores, en orden a resolver el régimen legal aplicable a la prescripción de la acción.

»En este sentido, la tesis mayoritaria señala que la responsabilidad frente al socio puede ser contractual o extracontractual, según exista o no una obligación previa concreta del administrador de respecto de los derechos individuales el accionista y respecto de los terceros tendrá, en todo caso, carácter extracontractual, no siendo entonces sino una aplicación concreta de la obligación general de no perjudicar a otro (neminem laedere), y se regirá por los artículos correspondientes del Código Civil (1902 y ss.).De ahí que la doctrina que acepta esta doble naturaleza de la acción individual de responsabilidad, indique que cuando ésta tenga naturaleza contractual deberá ser exigida por los socios en el plazo de cuatro años previsto por el artículo 949 del Código de Comercio, mientras que el plazo en el campo de la responsabilidad extracontractual será el de un año que fija el artículo 1968.2 del Código Civil a contar "desde que lo supo el agraviado".

»Esta orientación es la mantenida en la STS de 21 de mayo de 1992, que en un supuesto de ejercicio de la acción individual afirma que "según la mejor doctrina, no confirmada por esta Sala que no ha tenido ocasión directa de pronunciarse, el plazo de prescripción de un año del artículo 1968.2°, por remisión del artículo 943 del Código de Comercio . El plazo de cuatro años a que se refiere el artículo 949 del Código de Comercio es aplicable a las otras responsabilidades derivadas de la gestión social o de la representación, pero no a la responsabilidad del artículo 1902 del Código Civil complementado por el artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas ", precepto este último de la LSA de 1951, que el citado art.135 del TRLSA reproduce literalmente, con la única adición del rótulo introducido.

»Segundo. En el caso, para la determinación de la fecha de inicio del cómputo de la prescripción anual, norma desde luego aplicable, habrán de tenerse en cuenta, atendida la naturaleza extracontractual y el origen antedicho de la responsabilidad que ahora se reclama, las siguientes circunstancias concurrentes, indicativas del tiempo en que pudo utilizarse por la actora la acción sustanciada en el presente procedimiento: Por la propia actora se afirma (hecho sexto), que consultado el Registro Mercantil de Cantabria y expedida certificación literal, que acompaña como documento núm. 2, de la Cía. "Marcelino Díaz-Hijo, S. A." se constatan entre otros extremos, que no ha sido que no ha sido solicitada la declaración de quiebra voluntaria o la suspensión de pagos, y que no se ha procedido a la disolución y liquidación de la sociedad -infracciones en las que se sostiene su pretensión de responsabilidad solidaria de los demandados-, siendo la fecha de expedición de la referida certificación el 2 de abril de 1994; además aparece debidamente acreditado en las actuaciones que el día 21 de febrero de 1994 la sociedad actora, dado el tiempo transcurrido desde que se le notificó a la empresa Marcelino Díaz que debía cancelar la deuda que con ella mantenía, le remitió carta comunicándole la decisión de no cederle personal para ninguna operación (documento núm. 5 contestación a la demanda) con efectos el 24 de febrero, decisión cuya certeza reconoció en confesión judicial (posición sexta) el legal representante de la actora, quien asimismo reconoció la concepción y expedición de los documentos números 5 y 7 de los acompañados con la contestación a la demanda (posición octava), la obligación de "Marcelino Díaz Hijo S. A." de venta de las acciones al dársele de baja (posición novena) a Sestisán por su valor nominal (posición décima), así como las cuentas anuales de Sestisán correspondientes a los ejercicios 1993 y 1994 (posición vigesimosegunda), que en el mes de mayo de 1994 "Marcelino Díaz Hijo, S. A." notifica a "Sestisán, S. A.", que dejará de ejercer la actividad de estibador en el Puerto de Santander, desde el día 31 del mismo mes y año (documento núm.18 de la contestación), que por acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santander de fecha 10 de agosto de 1994, se rescindió el contrato y se dio de Baja en el Censo de empresas estibadoras a la Sociedad "Marcelino Díaz Hijo S. A." (documento núm.6 de la contestación), acuerdo debidamente certificado en periodo probatorio por el Secretario de la Autoridad Portuaria de Santander, que por el Secretario General de la Autoridad Portuaria de Santander se admitió en prueba testifical la correspondencia con sus originales de los documentos núm. 6, ya examinado, y núm. 14 y 15 de la contestación, y que el día 6 de abril de 1995 se otorga, con intervención de Corredor de Comercio Colegiado, contrato mercantil de compra-venta de acciones, mediante el cual "Marcelino Díaz Hijo S. A." vende las acciones que le pertenecían de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santander, S. A. (documento núm.16 de la contestación), figurando como última inscripción registral de la entidad la producida el 3 de abril de 1995, según certificación del Registro Mercantil de Cantabria aportada en periodo de prueba.

»Desprendiéndose de la valoración conjunta de la prueba examinada, el conocimiento por parte de la actora de las incidencias de la sociedad, "Marcelino Díaz Hijo, S. A." es indudable que, aun de considerarse como dies a quo para el cómputo de la prescripción el más favorable para el sostenimiento de la acción de la acreedora actora frente a los administradores y factor, se habría consumido con creces el término de la prescripción anual, considerada la fecha, 9 de mayo de 1996, presentación de la demanda, imponiéndose indefectiblemente la aplicación de este instituto.

»Tercero. Las costas se imponen por imperativo legal -art.523 - a la demandante».

TERCERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander dictó sentencia de 12 de noviembre de 1999 en el rollo número 386/97, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 1997 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander (Cantabria) confirmando, en consecuencia, dicha resolución e imponiendo al apelante las costas causadas en esta instancia. Notifíquese la presente resolución a todas las partes en el procedimiento. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento

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CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero: Se admiten los invocados en la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

Segundo: Básicamente se reproducen en esta alzada los términos del debate sobre la cuestión litigiosa. Ejercitada acción individual de responsabilidad contra los que fueran administradores de la entidad Marcelino Díaz S. A. (Hijo) así como contra el factor mercantil Jon y opuesta por éstos la excepción de prescripción, la misma fue acogida en la resolución recaída en primera instancia, obligando a la parte demandada a rebatir la aplicación de ésta para reiterar, en cuanto al fondo, los mismos pedimentos que efectuara en la demanda.

Centra su argumentación la parte apelante por lo que se refiere a la prescripción en el dies a quo para el cómputo de la acción individual de responsabilidad prevista en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas (texto refundido aprobado por el R. D. Legistativo 1564/1989, de 22 de diciembre ), aceptando la naturaleza extracontractual de dicha acción y, por ende, la remisión al artículo 1968 del Código Civil . Dado que dicho precepto, en su párrafo segundo, determina que el plazo anual comenzará a contarse desde que lo supo el agraviado, considera la recurrente que tal supuesto sólo se dio cuando se intentó el embargo sobre los bienes de la entidad Marcelino Díaz S. A. (Hijo) en virtud de las resoluciones judiciales recaídas en su contra en los menores cuantías núm. 237/94 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, y 329/94, del núm. 10 de la misma localidad. Las deudas por valor de 11 824 196 y 8 537 068 pesetas reconocidas respectivamente en las sentencias de 16 de mayo de 1995 y 9 de diciembre de 1994 en los autos referenciados resultaron de imposible ejecución ante la desaparición de la entidad deudora, lo que no se supo sino hasta que con fecha 23 de mayo de 1995 y 1 de septiembre del mismo año se intentaron los correspondientes embargos en sendos pleitos con idéntico resultado infructuoso. Subsidiariamente, considera dicha parte que, como máximo, el comienzo del cómputo vendría de la mano de la firmeza de las sentencias mencionadas, pues no es sino hasta ese momento en que la deuda resultó vencida, líquida y exigible.

Tanto del tenor literal de la demanda como de la apelación queda claro que no se ejercita la acción ex lege y objetiva prevista en el artículo 262.2 de la L.S.A ., cuyo plazo de prescripción difiere del anterior al regirse por el artículo 949 del Código de Comercio .

Tercero: Para el análisis de esta cuestión es preciso fijar cuáles son las conductas que se imputan a los administradores y factor mercantil de la sociedad deudora, Marcelino Díaz S. A. (Hijo), a fin de determinar cuándo se habrían producido éstas y cuándo tuvo la entidad oportunidad de conocerlas. La demanda recoge como tales la falta de depósito de las certificaciones de acuerdos de la Junta General de Accionistas, informes de gestión y demás actos inscribibles en el Registro Mercantil, lo que revelaría su desaparición de facto; no haberse disuelto y liquidado ordenadamente y no haber instado la solicitud de quiebra.

Lo que obvia la demandante es la peculiar relación existente entre ambas sociedades, Sestisán (como se le conoce a la actora) y Marcelino Díaz S. A., reveladora del efectivo conocimiento de la situación que atravesaba la sociedad administrada por los demandados. En primer término, resulta un dato relevante el que la sociedad deudora formase parte, como entidad dedicada a la estiba y desestiba (principal objeto social de ésta conforme se deriva del texto de la demanda) y por imperativo legal, de la sociedad actora, sociedad de la que es accionista mayoritario (en un 51%) la Autoridad Portuaria.

En segundo lugar, que siendo ciertas las deudas, nunca negadas, de Marcelino Díaz S. A. por un total de 20 381 264 pesetas (suma de los dos importes reclamados en sendos procedimientos), las mismas son fruto de las relaciones comerciales habidas entre ambas entidades en el año 1993. Relaciones que se concretan en la demanda y que consisten en proporcionar la actora temporalmente trabajadores a las empresas estibadoras, conforme a las tarifas aprobadas anualmente y en función del número de jornadas, así como los llamados gastos estructurales. En dicho año, la propia actora mantiene que, con fecha 22 de abril de 1993, la entidad deudora contaba con maquinaria por valor de 37 700 000 pesetas.

En tercer lugar, a lo largo del procedimiento se ha venido acreditando documentalmente y se ha reconocido mediante prueba de confesión (folio 421) que con fecha 21 de febrero de 1994 la entidad actora adoptó la decisión de negar la cesión de personal a la sociedad deudora (documento núm. 5 de la contestación, folio 207), decisión que abocó al acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 10 de agosto de 1.994 (documento núm. 6 de la contestación, folios 208) de darle de baja en el censo de empresas estibadoras (pues sin estos trabajadores cedidos no podía desarrollar su función de estiba), obligándola a vender sus acciones en la entidad actora conforme disponían sus Estatutos. De hecho, es esta última quien requiere dicha transmisión (documento núm. 16, folio 231) el 31 de diciembre de 1994 Es decir, la decisión adoptada por Sestisán repercute de forma directa en la deudora imposibilitando la continuación de su principal objeto social. Dado que todos estos hechos se suceden, sin solución de continuidad, a lo largo del año 1994, es obvio que desde esta fecha tiene la entidad, actora conocimiento de la desaparición de facto de la deudora como empresa estibadora. Prueba de ello es que el propio certificado del Registro Mercantil que aporta como sustento de la demanda y acreditativo del incumplimiento de las obligaciones de inscripción por parte de los administradores (folio 74) tiene data de 2 de abril de 1994. Pero es que, por lo demás, desde el momento en que niega la cesión de los trabajadores, la empresa deudora ha venido intentando distintas fórmulas para afrontar el pago de sus deudas cuando en su haber contaba, no sólo con maquinaria valorada hacía menos de un año en más de 37 millones y tenía pendientes créditos (así, las devoluciones del IVA). Fórmulas, unas, que dieron oportuno fruto (así, con la Autoridad Portuaria, mediante la extinción de la concesión correspondiente y saldo de su deuda, documento núm. 14 de la contestación), mientras que las ofertadas a Sestisán nunca han sido aceptadas: ni la dación en pago de la maquinaria (nótese que la oferta es de marzo de 1995, cuando un año antes es valorada en más de 37 millones, sin que se intente inventario ni avalúo de la misma en dicho momento, y cuando no es sino hasta la extinción de la cesión correspondiente, en diciembre de 1995, que los almacenes donde se guarda dicha maquinaria pasan a titularidad de la Autoridad Portuaria), ni la operación de adquisición de acciones por la entidad Requejada Shipping S. L. asumiendo ésta la deuda con la actora (operación reflejada en el contrato de fecha 26 de junio de 1996 y cuya causa de resolución se debió exclusivamente a la oposición de la Autoridad Portuaria para que pudiera reanudar su actividad en el sector estibador una vez saldada la deuda con Sestisán, folios 212 y ss, documentos 11 y 12 de la contestación a la demanda).

En este marco y dada la activa colaboración que la entidad actora tiene en el cese de la actividad principal de la deudora, llegando inclusive a impedir su socio mayoritario la reactivación de la misma caso de solventar sus deudas, difícilmente puede concebirse que ignorase la situación material a la que su propia decisión le estaba llevando. Por ello no cabe sino confirmar la decisión de la juzgadora a quo en el sentido de considerar prescrita la acción de responsabilidad individual ejercitada al tiempo de presentación de la demanda el día 9 de mayo de 1996

Cuarto: En lo relativo a las costas procesales causadas en la presente instancia y conforme dispone el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte apelante en caso de confirmación o agravación de la sentencia dictada en primera instancia salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento, lo que no es el caso».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santander se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 1692.4 LEC, se alega que «La sentencia apelada infringe por aplicación errónea el art. 1968.2 CC e inaplicación del art. 1969 de citada Ley sustantiva.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La señalización del dies a quo en el cual empieza a prescribir la acción de responsabilidad aquiliana o extracontractual no es pacífica. Cita la STS de 22 de marzo de 1971, según la cual el plazo de prescripción comienza desde que tuvo conocimiento del daño el que lo sufrió. La parte recurrente mantiene la teoría de la lesión: para que la prescripción pueda comenzar a contarse es necesario que el derecho subjetivo haya sido lesionado por obra de un tercero, porque es la lesión del derecho lo que determina el nacimiento de la acción para defenderlo. Desde el momento en que el tercero ve frustradas sus posibilidades de realizar el crédito a consecuencia directa de la actividad de los administradores, tiene la condición de perjudicado y lesionado y se encontrará habilitado para ejercitar la acción aquiliana que dimana del art. 1902 CC y los arts. 135 y 133 LSA .

Expone diversos hechos que considera marginados por la sentencia impugnada (carácter exigible del crédito desde las sentencias dictadas en los juicios declarativo con fechas 16 de mayo de 1995 y 26 de septiembre de 1995, diligencias negativas de embargo de 23 de mayo de 1995 y 27 octubre de 1995, desaparición de facto de la empresa en el momento de la presentación de la demanda con un pasivo de más de 20 millones de pesetas sin iniciativa alguna encaminada a su disolución y liquidación).

La negativa a la cesión de personal por parte de Sestisán para con la empresa demandada y la baja por parte de la Autoridad Portuaria como empresa estibadora le viene impuesta a las dos sociedades acreedoras por el art. 7° del R.D. 371/1987 de 13 de marzo por la que se aprueba el Reglamento para la ejecución del R.D.L. 2/1986, de 23 de mayo, a consecuencia del reiterado impago de los gastos estructurales y de tarifas de cesión de trabajadores, y no implica en absoluto que la recurrente sea la causante de la crisis económica de Marcelino Díaz Hijo S. A., ni que deba conocer en aquella fecha la incursión en responsabilidad de los administrados de la misma por incumplimiento legal y estatutario.

Tuviera conocimiento o no Sestisán de su dificultad y su inactividad, la empresa continuaba viva registralmente, disponía de bienes suficientes teóricamente para hacer frente a sus deudas y existían los contenciosos judiciales interpuestos en aquella época por Sestisán contra la propia entidad en donde se estaba determinando el importe de la reclamación ahora efectuada a los administradores, pero que entonces no era líquida, ni estaba vencida, ni era, por consiguiente, exigible.

La acción individual de responsabilidad de los administradores no es extraña a las partes litigantes (Sestisán y Marcelino Díaz Hijo, S. A.), en la acción de responsabilidad contractual ejercitada por aquélla contra ésta, ya que está íntimamente ligada la primera a la segunda. La determinación de la cuantía del daño patrimonial sufrido por el acreedor, como consecuencia de la actuación maliciosa y negligente de los administradores, viene precisamente determinada por lo que resulta del incumplimiento contractual en la que ha incurrido la sociedad.

Cita una opinión doctrinal en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores cuando es imposible la ejecución de la sentencia de condena dictada contra la sociedad. Y este planteamiento es el que debe llevarnos a que el dies a quo a efectos del inicio del cómputo de la prescripción debe fijarse principalmente en las fechas de 23 de mayo de 1995 y 27 de octubre de 1995 en las que se levantan sendas diligencias negativas de embargo por parte de los Juzgados ejecutantes del pleito principal en las cuales se hace constar que las naves están cerradas y que la empresa se encuentra en paradero desconocido.

La recurrente vio frustrado su derecho y conoció el daño cuando no pudo realizar el crédito contra la empresa.

Cita diversas sentencias de Audiencias Provinciales: A. P. Lleida de 4 de abril de 1995 (La Ley núm. 2114 ), A. P. Lleida de 5 de junio de 1995, A. P. Málaga de 1 de septiembre de 1997, A. P. de Guipúzcoa de 10 de febrero de 1999, núm. 113/99, recurso apelación núm. 177/97 .

Cita la STS de 2 octubre 1999, núm. 813/99, que toma en consideración la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura pública sobre disolución y liquidación de la sociedad para el cómputo del plazo de prescripción.

Cita la STS de 21 febrero 1997 sobre interpretación restrictiva de la prescripción.

A partir de los embargos frustrados es cuando la recurrente tiene conocimiento real de que las conductas que se revelan en la demanda como infractoras por parte de los administradores que han tenido unas consecuencias objetivamente dañosas para aquélla y procede en consecuencia a ejercitar las acciones pertinentes. Tales conductas dañosas son:

  1. No depósito de certificaciones de cuentas en la Junta General de accionistas.

  2. Inexistencia de informe de gestión.

  3. No haber procedido a la disolución y liquidación de la Sociedad.

    Puede alegarse, como lo hace la sentencia de apelación, que estos hechos ya los conocía en el año 1994 cuando consulta el certificado del Registro Mercantil aportado en la demanda y que entonces ya podía conocer la infracción legal y estatutaria de los administradores. Pero frente a ello debe alegarse:

    1. En primer lugar, en el año 1994, Sestisán mantenía dos declarativos ante los Juzgados de Santander con Marcelino Díaz Hijo S. A. en el cual ésta niega el crédito de Sestisán, por lo que una vez más se reitera, ésta únicamente tenía una expectativa de crédito, que es líquida y exigible a raíz de la firmeza de las sentencias.

    2. En segundo lugar, Sestisán ignora si Marcelino Díaz Hijo S. A. va a satisfacer el posible crédito y si éste tiene bienes suficientes para paliar el posible crédito que determinen los juicios declarativos.

    3. En tercer lugar, Sestisán desconoce si Marcelino Díaz Hijo S. A. tiene otras actividades al margen de la estiba y desestiba del puerto porque sus estatutos así lo permiten. 4. Y en cuarto y último lugar, que la conducta infractora de los administradores es de tracto sucesivo, esto es, que a fecha de presentación de la demanda, tal y como acredita las propias codemandadas, los administradores seguían incumpliendo flagrantemente sus obligaciones legales y estatutarias denunciadas en el escrito de demanda, por lo que difícilmente puede prescribir la acción de responsabilidad.

    La Audiencia Provincial interpreta de manera extensiva la institución de la prescripción vulnerando con ello lo dispuesto en el art. 1214 CC respecto a la prueba de las obligaciones.

    Subsidiariamente conforme a las argumentaciones precitadas, el dies a quo debería establecerse en la fecha de la firmeza de las sentencias de los declarativos ordinarios de los que proviene la reclamación efectuada a los administradores, por ser la fecha en que la deuda devino líquida, vencida y exigible.

    Motivo segundo. Al amparo del art. 1692.4 LEC se alega que «La sentencia impugnada al apreciar la excepción de prescripción no entra en el fondo del asunto, de este modo no ha podido examinar y aplicar el derecho invocado en el escrito de demanda.»

    El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

    Se infringen los artículos 133,135 LSA, 329 del RD 1597/1989 Registro Mercantil, artículo 171 LSA, artículos 260, y 262.2 y 5 LSA, art. 127 LSA .

    Cita las SSTS, Sala 1.ª de 25 de mayo de 1993, Ponente Sr. Santos Briz, La Ley 1993-3351 ; STS de 3 abril, de 13 y 26 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1991, 7 de mayo de 1993 y 21 de mayo de 1985, sobre requisitos para la configuración de la responsabilidad de los administradores.

    La dejación de funciones e irresponsabilidad por parte de los demandados es patente y manifiesta en los siguientes actos:

  4. Han procedido a la venta y alzamiento de todos los activos de la sociedad de forma arbitraria, que de manera exclusiva la conformaban la maquinaria relacionada en los hechos de la demanda, que han desaparecido sin que haya constancia de la misma. Es un dato grave y de relevancia sustancial en el presente procedimiento a tenor de las citas jurisprudenciales que se relacionarán. La dirección administrativa, sin ningún tipo de orden y concierto, en una situación económica caótica de la sociedad, hubiese debido instar, por imperativo legal (art. 260.3 y 4 ) a la disolución y liquidación de la misma por cuanto las pérdidas de la sociedad, reflejadas en el impago de la deuda a la recurrente, han dejado reducido el patrimonio de la misma a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Situación reflejada en la ausencia de memorias, cuentas anuales, balance y la inexistencia de actividad social conforme los propios demandados confirman en prueba de confesión judicial, y existe una imposibilidad manifiesta de realizar el fin social. No existe capital que haga viable la consecución del fin social y el desarrollar las funciones propias de la Sociedad. Carece de instalaciones, maquinaria, al alzarse los únicos bienes conocidos, y mano de obra, al haber procedido al despido de toda la plantilla. Y así se acredita en las diligencias negativas de embargo que prueba la parálisis fáctica de la empresa.

  5. Se ha producido una paralización absoluta no ya sólo de las labores que son propias de la empresa, estiba y desestiba de buques, sino que la empresa ha procedido al cierre de las oficinas, de su domicilio social, como así lo atestiguan las diligencias negativas de embargo adjuntas, anulando con ello la capacidad administrativa e imposibilitando con el mismo la posibilidad de atender los requerimientos judiciales de pago instados por mi representada contra la empresa Marcelino Díaz Hijo S. A. y que se ven frustradas por ello sus expectativas e interés legítimo al pago de la deuda contraída.

  6. No dar de baja a la Sociedad registralmente a pesar de cesar de hecho en sus obligaciones, creando un grave peligro contra los acreedores que ven perjudicados sus créditos, violándose las normas de seguridad y buena fe mercantiles de manera ostensible.

    Este dato se extrae de la propia certificación del Registro Mercantil aportado a los Autos como documento núm. Dos del escrito de contestación a la demanda.

  7. No consta en el Registro Mercantil documentación alguna relativa a los actos de los acuerdos sociales a partir del año 1993, bien sean las cuentas anuales o aquellos otros acuerdos que deban ser inscritos según art. 97 R. D. 1597/1989 Registro Mercantil, a excepción de la revocación del poder al Sr. Jon, y de sumo interés tanto para los socios como para terceros interesados y que a fecha de presentación de demanda continuaba viva registralmente pese a que de facto ya no tiene actividad, vulnerando con ello la exigencia legal descrita en los arts. 171 LSA y 329 RD 1597/1989 de Registro Mercantil. Cita la STS de 9 de abril de 1997, según la cual el impago de las deudas dinerarias por falta de liquidez sin instar la disolución de la sociedad constituye razón suficiente para reducir la conducta negligente de los administradores.

    Aun teniendo distinta fundamentación la acción de responsabilidad, ex arts. 133 y 135 LSA, y la del art. 262.5 del mismo cuerpo legal, existe una interrelación entre ambos preceptos. La no liquidación y disolución de manera ordenada como jurisprudencialmente se ha expuesto, ataca frontalmente las expectativas de cobro de los acreedores; los administradores frustran el cobro de tan importante crédito saldando arbitrariamente otras deudas, por ejemplo con la Autoridad Portuaria de manera íntegra, al destinar el importe íntegro del rescate de la concesión administrativa para operar en el puerto al pago de su recíproca deuda.

    Y no es óbice ni justificante que Sestisán esté participada en un 51% por la propia Autoridad, puesto que son entidades diferentes y el restante 49% de las acciones están participadas por otras empresas estibadoras del Puerto de Santander quienes deben sufragar los resultados de la cuenta de resultados de Sestisán, y sus derechos en este caso se han visto notablemente perjudicados.

    El segundo requisito jurisprudencial para la apreciación objetiva exige una "lesión directa" a los intereses del tercero.

    En el presente supuesto, concurriendo una deuda, vencida, exigible y declarada firme judicialmente por importe de 20 381 264 pesetas, la lesión al patrimonio de la recurrente es más que evidente y directa en la medida que son los administradores quienes con los mencionados actos han posibilitado no ya sólo la imposibilidad manifiesta de la empresa de abonar la misma, sino que han obstaculizado las expectativas de un cobro, ya sea total o parcial.

    En tercer lugar, se exige concurrencia de la culpa y el daño causado. Es decir, que ha de actuarse con esa negligencia al menos culposa y ha de producir un efecto que es un daño a los intereses del actor.

    Cita las sentencias de la sección 15.ª de 22 de marzo de 1993 de la Audiencia Provincial de Barcelona (consentimiento de la desaparición de la sociedad sin ordenado proceso de liquidación) y sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 1 de marzo de 1993

    En cuarto lugar, debe existir relación de causa a efecto entre la culpa y el daño. Es evidente en el caso de autos. La amplia enumeración de actos contrarios a la ley, y a los estatutos, colocaron a la empresa en una posición de inicial insolvencia no previendo ni tomando las garantías y precauciones debidas para respaldar las obligaciones de la sociedad, y una vez nacidas estas deudas por encima de los límites legales no procedió ni a la solicitud de quiebra ni a la disolución, unido al oscurantismo exhibido en la presentación pública de las cuentas anuales, colocaron a los acreedores sociales en una situación de absoluta indefensión para el cobro de sus legítimos créditos que ocasionaron consecuentemente un perjuicio notorio para la sociedad demandante poniendo en peligro incluso su propia estabilidad patrimonial.

    Cita la sentencia de 19 de febrero de 1991 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15.ª, referenciando las SSTS de 13 de octubre de 1986, 12 de abril de 1989, 13 de febrero de 1990 y 3 de abril de 1990 .

    Termina solicitando de la Sala «que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, tener por formulado en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección 2.ª, de fecha 2 de noviembre de 1999, admitir dicho recurso a trámites para que, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida, declarando no haber lugar a la excepción de prescripción acogida, entrando a conocer el fondo del asunto, estimando íntegramente la demanda, declarando la responsabilidad solidaria de los administradores relacionados en el encabezamiento de la demanda y del factor Sr. Jon, por daño directo a mi mandante y condenándoles al pago de modo solidario de veinte millones trescientas ochenta y una mil doscientas sesenta y cuatro pesetas (20 381 264), más los intereses legales que correspondan, con expresa imposición de costas a las demandarías.»

SEXTO

El Ministerio Fiscal considera inadmisible el recurso de casación, pues en el primer motivo se cuestiona el inicio del plazo de prescripción acumulando la infracción de normas heterogéneas, mezclando cuestiones de hecho y de derecho y apartándose de la apreciación probatoria del tribunal a quo, por lo que incurre en la causa de inadmisión de la regla 3.ª del núm. 1 del art. 1710 LEC 1881. El segundo motivo no es susceptible de ser examinado por falta de fundamento al decaer el primero.

SÉPTIMO

La Sala acordó la admisión del recurso de casación sin perjuicio de que en fase de plenario puedan ser tenidas en cuenta las razones del Ministerio Fiscal.

OCTAVO

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de A. Pérez y Cía., S. A., don Everardo, don Luis Pedro, don Jon y don Victor Manuel se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

La parte recurrente fundamenta dicho motivo en que a su criterio el tribunal de instancia no ha fijado correctamente el "dies a quo" para computar el plazo prescriptivo. Para ello efectúa una valoración de la prueba diferente a la realizada por el tribunal de instancia para concluir que no había transcurrido más de un año desde que pudo ejercitar su acción hasta que efectivamente lo hizo, por tanto, la acción no ha prescrito.

Según el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, para estimar la excepción de prescripción, es necesario tener en cuenta cuales son las conductas que se imputan a los administradores y al factor mercantil de Marcelino Díaz Hijo SA, para determinar cuando han tenido lugar y cuando Sestisán SA ha tenido oportunidad de conocerlas, concluyendo que había transcurrido más de un año desde que pudo formularse la reclamación hasta que fue interpuesta en base a los hechos acreditados en autos.

Por el contrario, la parte recurrente considera que aquel plazo anual se computa desde el momento en que no se obtuvo ningún resultado con el intento de embargo de bienes de la mercantil o, subsidiariamente, desde el momento de la firmeza de las sentencias.

Este motivo por la forma en que se ha formulado, no puede ser admitido. Según el auto de 13 de febrero de 2001, es criterio reiterado y constante que la apreciación de la fecha inicial del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad civil incumbe al tribunal de instancia, (SSTS de 8-10-1981, 23-10-1983, 16-7-1984, 22-3-1985. 3-11-1996 y 4-7-1998 ), no es revisable en casación y de las alegaciones de la recurrente se adivina su intención de convertir la casación en una tercera instancia (SSTS 13-2-1992 y 2-20061992 ), al pretender de la Sala un nuevo cómputo del plazo de prescripción acorde con sus intereses.

Cita el auto de 11 de julio de 2000, según el cual la determinación del dies a quo en el cómputo de los plazos prescriptivos corresponde a los órganos de instancia conforme a las reglas de la sana crítica pues el art. 1969 CC no es un precepto imperativo sino de "ius dispositivum".

La parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada para lo que atiende, especialmente, a aquellas cuestiones que más le convienen, mezclando lo fáctico con lo jurídico como si fuera un escrito de alegaciones, lo que no es admisible conforme a reiterada jurisprudencia (STS de 29 de junio de 1993, 9 de diciembre de 1996 y 18 de abril de 1997 ).

Efectúa su propio análisis del conjunto de la prueba practicada, resalta lo que le interesa y omite las que le perjudican, sin especificar la regla valorativa de prueba infringida por la sentencia, incurriendo en el defecto casacional de hacer petición de principio o supuesto de la cuestión.

Cita el auto de 30 de noviembre de 1999 : no cabe discutir en casación los datos de puro hecho referidos a la dinámica de lo sucedido, a no ser que se demuestre la infracción de alguna norma que contenga regla legal de valoración de la prueba, (SSTS 29-5-98 y 8-9-98, entre otras muchas).

Resulta un hecho evidente que Sestisán, SA funda su reclamación en culpa extracontractual o aquiliana según resulta de su demanda y de las alegaciones que efectúa en la comparecencia (art. 691 LEC ). En su escrito de resumen de pruebas, concretaba las presuntas omisiones que imputaba a los administradores, así, en no haber presentado en el Registro Mercantil las certificaciones de los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas, ni las cuentas anuales desde las correspondientes al año 1993, no haber instado la disolución y liquidación de la sociedad o su quiebra.

La sentencia recurrida establece de forma clara y contundente cómo Sestisán SA fue conocedora en todo momento de la situación patrimonial, registral y societaria en que se encontraba Marcelino Díaz SA y que la deuda que reclamaba era anterior a que hubiese cesado en su actividad de estiba, el 31 de mayo de 1994, por lo que al menos, desde ese momento, pudo reclamarla como así hizo pero no contra los administradores sino que dirigió su acción única y exclusivamente contra la sociedad, cuando pudo simultanearlas o formularlas de forma acumulada, al objeto que no se produjese aquella prescripción y tampoco tuvo lugar ningún acto interruptivo de la misma. Dados los términos en que se formuló la demanda iniciadora del procedimiento del que trae causa el presente recurso y los motivos aducidos para solicitar que mis representados fueran condenados al pago de la cantidad que reclamaba por la presunta omisión de obligaciones mercantiles, parece evidente que la presunta lesión se habrá producido en el momento de aquella presunta defectuosa actuación de los administradores y desde entonces pudo ejercitarse la acción de reclamación, de forma que al haber transcurrido más de un año se habrá de confirmar la prescripción.

Tampoco puede afirmarse como se efectúa de contrario que la liquidez, vencimiento y exigibilidad de la deuda no se produjo hasta que se declaró la firmeza de las sentencias dictadas en los procedimientos declarativos, pues la simple interposición de aquellas demandas determina que ya entonces la sociedad actora consideraba que las deudas que reclamaba eran líquidas, vencidas y exigibles.

Al motivo segundo.

El primer motivo de casación debe ser desestimado, lo que comportará que se mantenga la excepción de prescripción de la acción ejercitada por lo que resultará innecesario que la Sala examine este segundo motivo de casación.

No obstante, la parte recurrente después de transcribir el texto de los preceptos legales, analiza los distintos requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda estimarse la acción de responsabilidad que ejercita.

Para ello efectúa una valoración de la prueba practicada diferente a la de la sentencia recurrida, por lo que deben darse aquí por reproducidas las alegaciones formuladas al impugnar el primer motivo pues la casación no es una tercera instancia.

Los argumentos de la parte recurrente para fundamentar este segundo motivo confirman que los actos que imputa a los recurridos para solicitar su condena provienen de un incumplimiento de obligaciones mercantiles y no de una posterior imposibilidad de ejecución de las sentencias firmes, de forma que al haber transcurrido mucho más de un año desde que tuvieron lugar hasta que se formuló la demanda, y dado que la responsabilidad de los administradores es solidaria con la de la sociedad, se habrá producido la prescripción de la acción.

Aunque la sentencia recurrida reitera la excepción de prescripción, su fundamento de derecho tercero contiene una serie de afirmaciones que si hubiera entrado en el fondo del asunto también hubiera desestimado la reclamación por falta de concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda estimarse la existencia de una responsabilidad extracontractual o aquiliana.

La sentencia establece de forma clara que los administradores efectuaron distintas gestiones y actuaciones para satisfacer el importe de la deuda reclamada por Sestisán SA, al decir que habían intentado diversas fórmulas para liquidar su deuda como la dación en pago de la maquinaria, venta de sus acciones a una tercera sociedad (Requejada Shipping, SL), asumiendo ésta el pago de la deuda con Sestisán SA.

Según el escrito de contestación a la demanda no concurrían los requisitos de acción u omisión imputable al agente mediando culpa o negligencia, existencia de daño y relación de causalidad para que la acción pudiera prosperar. También se niega que Sestisan SA hubiera sufrido ningún tipo de daño en su patrimonio como consecuencia de actos u omisiones de los recurridos como administradores de Marcelino Díaz Hijo SA, sino que si los mismos se llegaron a producir, se debió a su actuar, al no haber admitido ninguna de las propuestas de pago efectuadas por los administradores de la sociedad deudora.

Se transcribe el escrito de resumen de pruebas del procedimiento del que trae causa el presente recurso.

Termina solicitando de la Sala «que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tener por impugnado el recurso de Casación formulado de contrario y que se ha citado en el encabezamiento de este escrito, así como los concretos antecedentes y motivos de casación que en él se contienen; sustanciar dicho Recurso por sus trámites, señalando, dentro de los noventa días siguientes, día y hora para la votación y fallo; y, en definitiva, dictar sentencia por la que desestimando los motivos del recurso de casación se declare no haber lugar a su admisión, con expresa imposición de costas a la parte recurrente a tenor de lo prevenido en el artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 21 de febrero de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Antecedentes.

1) La Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santander, S. A. (Sestisán), presentó demanda de acción individual de responsabilidad, al amparo del art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas [LSA, redacción originaria del texto refundido de 1989] en relación con el art. 133 LSA, contra los administradores de Marcelino Díaz Hijo, S. A., Pérez y Cía., S. A., D. Everardo, D. Victor Manuel, D. Luis Pedro y el factor D. Jon por negligencia consistente en la desaparición de facto de la sociedad.

2) El Juzgado desestimó la demanda formulada por prescripción, por haber transcurrido más de un año desde la fecha en que la actora pudo presentar la reclamación.

3) La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia considerando que, no ejercitándose la acción del artículo 262.2 LSA, sino la individual de responsabilidad, el plazo de prescripción de un año debía considerarse extinguido en el momento de la presentación de la demanda, dada la activa colaboración de la entidad actora en el cese de la actividad principal de la deudora y la peculiar relación existente entre ambas sociedades, reveladora del efectivo conocimiento por la demandante de la situación que atravesaba la sociedad administrada por los demandados, pues el 21 de febrero de 1994 la entidad actora adoptó la decisión de negar la cesión de personal a la sociedad deudora, cosa que provocó la desaparición de facto de la deudora como empresa estibadora por acuerdo de 10 de agosto de 1994, mientras que la demanda se presentó el 9 de mayo de 1996.

SEGUNDO

Motivo primero de casación.

En el motivo primero, formulado al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881], se alega que «[l]a sentencia apelada infringe por aplicación errónea el art. 1968.2 del Código civil [CC ] e inaplicación del art. 1969 de citada Ley sustantiva.»

  1. El motivo se funda, en síntesis, en que, iniciándose el plazo de prescripción desde que el perjudicado tuvo conocimiento del daño y desde que la acción pudo ejercitarse, la negativa a la cesión de personal por parte de Sestisán no implica que la recurrente sea la causante de la crisis económica de la empresa administrada por los demandados, ni que deba conocer en aquella fecha la incursión en responsabilidad de los administradores por incumplimiento legal y estatutario y, viniendo ligada la responsabilidad de los administradores a lo que resulta del incumplimiento contractual en el que ha incurrido la sociedad, el dies a quo [día inicial del plazo] a efectos del inicio del cómputo de la prescripción debe fijarse en las fechas de 23 de mayo de 1995 y 27 de octubre de 1995 -en las que se levantan sendas diligencias negativas de embargo por parte de los Juzgados ejecutantes del pleito principal en las cuales se hace constar que las naves están cerradas y que la empresa se encuentra en paradero desconocido-, pues sólo entonces la recurrente vio frustrado su derecho y conoció el daño por no poder realizar el crédito contra la empresa, pues el 2 de abril de 1994, fecha a la que corresponde el certificado del Registro Mercantil aportado con la demanda, no se habían reconocido mediante sentencia los créditos de la sociedad demandante, se ignoraba si la sociedad demandada los podía satisfacer, se desconocía si ésta tenía otras actividades al margen de la estiba y desestiba y, en último lugar, la conducta de los administradores es de tracto sucesivo, pues el incumplimiento de sus obligaciones de promover la disolución de la sociedad continuaba en el momento de la presentación de la demanda. Añade que, subsidiariamente, el dies a quo debería ser el de la firmeza de las sentencias de los declarativos en que se reclamaron los respectivos créditos.

  2. No podemos estimar la argumentación del Ministerio Fiscal (y, de modo similar, las alegaciones de la parte recurrida), que se opone a la admisión de este motivo de casación argumentando que en él se invocan preceptos heterogéneos y se intenta combatir la prueba apreciada por el tribunal de instancia, puesto que:

    1. los preceptos invocados como infringidos (los artículos 1968.2 y 1969 CC ) se refieren concretamente a la determinación del dies a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual; y b) la recurrente no basa su impugnación en la negación de la afirmación que efectúa la sentencia recurrida en el sentido de que desde 1994 podía conocer la situación económica de la sociedad, sino en una valoración, encuadrada en la quaestio iuris [cuestión jurídica], acerca de los efectos de dicho conocimiento en orden a la existencia o no de responsabilidad, pues afirma que el mismo no comportaba un conocimiento del perjuicio causado, pues no excluía, por una parte, la falta de firmeza de la deuda reclamada judicialmente como presupuesto necesario para el ejercicio de la acción, y, por otra, la posibilidad de que la misma pudiera aún ser realizada con cargo a su patrimonio.

  3. El motivo debe ser estimado.

TERCERO

La prescripción de la acción individual de responsabilidad.

  1. Después de ciertas vacilaciones, esta Sala tiene declarado que el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores societarios, independientemente de su respectiva naturaleza, es el de cuatro años a partir del cese del cargo de administrador (SSTS, entre las más recientes, de 26 de mayo de 2004, 22 de marzo de 2005, 13 de diciembre de 2005, 22 de diciembre de 2005, 16 de diciembre de 2005, 2 de febrero de 2006, 6 de marzo de 2006, 9 de marzo de 2006, 23 de junio de 2006, 26 de junio de 2006, 9 de octubre de 2006, 27 de octubre de 2006, 28 de noviembre de 2006 y 13 de febrero de 2007 ).

    En efecto, la jurisprudencia de este Tribunal no ha seguido una línea uniforme en la determinación del plazo de prescripción de esta acción hasta que la STS de 20 de julio de 2001, seguida por las que se acaban de reseñar, ha establecido, con designio unificador, que el plazo de prescripción de este tipo de acciones es el de cuatro años fijado en el artículo 949 CCom .

  2. En el caso examinado, sin embargo, razones de congruencia con las pretensiones de las partes y de respeto al principio de especialidad del recurso de casación, que nos impide tratar cuestiones no planteadas en la instancia, exige que nos atengamos al plazo de un año desde que la acción pudo ejercitarse, establecido por el artículo 1968 CC para las acciones de responsabilidad extracontractual.

    En efecto, las partes han admitido la aplicación de este plazo de prescripción en la instancia y, en consecuencia, las alegaciones y la prueba en torno a la concurrencia o no de la excepción alegada han girado en relación con los elementos fácticos inherentes a la determinación del plazo correspondiente a la prescripción de este tipo de responsabilidad. La aplicación del plazo previsto en el artículo 949 CCom por parte de esta Sala -que llevaría a la estimación del motivo sin ulteriores razonamientos- resultaría imposible, a menos que se variaran elementos sustanciales de hecho en los que se funda la excepción discutida en el proceso (entre ellos, la posible existencia de causas de interrupción de la prescripción durante un plazo más amplio que el admitido por las partes y la toma en consideración de un dies a quo de distinta naturaleza, consistente en el cese de los administradores) y comportaría, en consecuencia una modificación de la causa petendi [causa de pedir] proscrita por el principio de invariabilidad del objeto del proceso y contraria a los principios de garantía y contradicción que lo presiden.

    Así lo han estimado, en casos similares a los aquí examinados, las SSTS de 20 de febrero de 2006 y 13 de febrero de 2007 .

  3. La prescripción, según ha reiterado la jurisprudencia, debe ser interpretada restrictivamente (STS de 15 de julio de 2005 ). El dies a quo o día inicial para el ejercicio de la acción por responsabilidad extracontractual es aquél en que puede ejercitarse la acción, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir], al que se acoge el CC (STS 27 de febrero de 2004 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

    La jurisprudencia ha matizado la regla del artículo 1968.2 CC en el caso de que los daños hayan sido causados por comportamientos continuados permanentes (SSTS de 12 de diciembre de 1980, 12 de febrero de 1981, 6 de mayo de 1985,17 de marzo de 1986 y 24 de junio de 1996, entre otras) y ha exigido para el inicio del plazo una verificación total de los daños producidos, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una «situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones», según la expresión utilizada por la STS de 21 de abril de 1986 .

  4. En el caso enjuiciado, el inicio del plazo de prescripción no sólo viene determinado por la concurrencia de las circunstancias que determinan la procedencia de la disolución de la sociedad, que los administradores no instaron a su debido tiempo, sino también por la certeza de las deudas imputables a ésta y de la imposibilidad de obtener su percepción con cargo al patrimonio social.

    La STS de 25 de octubre de 2005 ha reconocido la eficacia prejudicial (en el proceso en que se ventila la responsabilidad de los administradores) de la sentencia que condena a la sociedad. Pero esto no significa que la condena de la sociedad sea presupuesto indefectible para la exigencia de la responsabilidad, como declara la STS de 30 de noviembre de 2005 . En suma, no resulta imposible el ejercicio simultáneo de la acción contra la sociedad y contra los administradores en aquellos casos en los cuales puede determinarse con certeza la existencia del perjuicio desde el mismo momento de la reclamación contra aquélla (STS de 28 de noviembre de 2006 ). Hay que analizar, por consiguiente, las circunstancias del caso para determinar el momento en que el daño se hallaba suficientemente establecido para permitir el ejercicio de la acción.

  5. Las circunstancias del caso examinado llevan a la conclusión de que el principio actio nata [acción nacida] impide considerar que la acción pudo ejercitarse antes, como mínimo, del momento en que las deudas de la sociedad fueron declaradas mediante sentencia firme y, en su ejecución, se procedió infructuosamente al embargo de bienes de la sociedad administrada por los demandados, pues sólo entonces quedó acreditado el daño (la imposibilidad de realizar los créditos con cargo al patrimonio social) y nada permite afirmar que antes de este momento pudiera asegurarse la imposibilidad por parte de la sociedad de hacer frente a dichas deudas con su propio patrimonio, especialmente teniendo en cuenta que existe una valoración de existencias anterior en dos años por un importe superior a la deuda reclamada.

    La sentencia impugnada, al considerar que el conocimiento de la falta de viabilidad de la sociedad es el momento a partir del cual podía ejercitarse la acción, no se atiene a esta interpretación y, en consecuencia, incurre en la infracción que se le imputa, toda vez que el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores, aun admitiendo el plazo de un año para su ejercicio, estaba subordinado no solamente al conocimiento de la inviabilidad económica de la empresa, sino también, como mínimo, a la constancia de la insolvencia de la sociedad como factor demostrativo de la imposibilidad de hacer efectivos los créditos contra ella.

CUARTO

Motivo segundo de casación.

En el motivo segundo, formulado al amparo del art. 1692.4 LEC 1881, se alega que «[l]a sentencia impugnada al apreciar la excepción de prescripción no entra en el fondo del asunto, de este modo no ha podido examinar y aplicar el derecho invocado en el escrito de demanda.»

En realidad, en este motivo se trata de demostrar la concurrencia de los presupuestos y requisitos necesarios para la imputación de responsabilidad por negligencia a los administradores demandados. Su estudio, en consecuencia, no debe realizarse para examinar si procede la casación de la sentencia recurrida, pues ésta ha sido decidida a raíz de la estimación del primer motivo de casación, sino para determinar el fallo que debe dictarse al asumir esta Sala funciones de instancia y decidir, en consecuencia, sobre las pretensiones deducidas en la demanda.

QUINTO

Requisitos de la acción individual de responsabilidad en caso de insolvencia de la sociedad sin que los administradores promuevan su disolución.

  1. En términos generales, la jurisprudencia ha exigido que para que nazca la responsabilidad de los administradores que se establece en los artículos 133.1 y 135 LSA concurran los siguientes requisitos: a) que se haya producido un daño al socio o acreedor, que ha de consistir en una lesión directa a su patrimonio, por lo que no basta acreditar la mera insolvencia de la sociedad (STS de 28 de abril de 2006 ); b) que se hayan producido actos u omisiones negligentes por parte de los administradores, por incumplimiento de la obligación de proceder como un ordenado empresario, pues no es necesario que se haya producido un acto contrario a la ley o los estatutos sociales, sino que basta con que se haya omitido la diligencia exigible conforme al art. 127 LSA (la que corresponde a un ordenado empresario y representante leal), y c) que exista relación de causalidad entre la conducta y el daño (STS de 7 de marzo de 2006 ).

    Mientras el objeto de la acción social es reestablecer el patrimonio de la sociedad, mediante la acción individual se trata de reparar el perjuicio en el patrimonio de los socios o terceros (STS 4 de noviembre de 1991 ). En consecuencia, la acción individual de responsabilidad es ajena a cualquier intervención de la sociedad en su planteamiento, desarrollo o resultado. La legitimación para su ejercicio la tiene, consecuentemente, cualquier persona, aunque no tenga el carácter de socio. De esta responsabilidad, que reviste carácter solidario entre todos los miembros del Consejo de Administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo (o incurrió en la omisión dañosa), únicamente pueden exonerarse, según el art. 133.2 LSA, los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieran expresamente a aquél.

  2. El solo hecho del incumplimiento de una obligación social no es por sí mismo demostrativo de la culpa del administrador ni determinante de su responsabilidad (SSTS 2 de julio de 1998, 20 de julio de 2001 y 6 de marzo de 2003 ). La insolvencia de la sociedad provocada por los administradores al incumplir su obligación de promover la disolución puede ser determinante de la responsabilidad a que se refiere el artículo 262.5 LSA (en la redacción aplicable a este proceso por razones temporales), por incumplimiento objetivo de la obligación de disolución y liquidación ordenadas de la sociedad que establece el artículo 260, 3.º y 4.º LSA . Pero la jurisprudencia de esta Sala admite que, en régimen de concurso ideal, dicha situación puede también dar paso a la responsabilidad individual (artículo 135 LSA ) cuando la insolvencia de la sociedad provocada por la negligencia de los administradores causa una lesión directa a los acreedores (SSTS de 11 de octubre de 1991, 10 de diciembre de 1996, 11 de noviembre de 1997, 17 de diciembre de 2003, 20 de febrero de 2004 ), ya que la responsabilidad por los actos de los administradores comprende la acción y la omisión. En efecto, la desaparición de empresas sin haberse practicado la oportuna liquidación comporta una vulneración de la ley y puede llevar consigo un perjuicio para los titulares de créditos pendientes que no han podido controlar la liquidación de la mercantil ni el destino final de su patrimonio. La vulneración de un deber legal tan esencial comporta la existencia de culpa, salvo prueba por parte de los administradores de que su actuar individual no fue negligente.

    El ejercicio de la acción individual de responsabilidad responde por ello con frecuencia a supuestos en que los derechos de crédito de acreedores de la sociedad se han visto perjudicados por la actuación de los administradores que, ante situaciones de grave crisis económica, no adoptan medidas para la regularización de su patrimonio o no proceden a su disolución a través de los cauces legales, impidiendo controlar a los terceros interesados el destino del patrimonio social. Es cierto que la acción encaminada a exigir la responsabilidad ope legis [por ministerio de la ley] fundada en el art. 262.5 LSA elude la dificultad de probar la concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción individual (negligencia, daño y relación de causalidad); pero esto no supone que el ejercicio de la acción individual sea improcedente, en estos supuestos, si se demuestra la existencia de negligencia y de un daño concreto en el patrimonio de los acreedores.

    Como admiten las SSTS de 17 de octubre de 2005, 30 de noviembre de 2005, 9 de marzo de 2006, 22 de marzo de 2006, 23 de junio de 2006, ambas acciones, en consecuencia, pueden ser acumuladas, y no incurre en incongruencia la sentencia que fija, como determinante de la responsabilidad, no el invocado artículo 135 LSA, sino el 262 LSA, siempre que concurran los requisitos de la acción individual de responsabilidad y los hechos en que se funda hayan sido alegados por la parte (STS de 28 de septiembre de 2006 ), teniendo en cuenta que la ausencia de la diligencia ordenada exigible a los administradores, cuando se constata la omisión del deber de proponer la disolución de la sociedad en presencia de los presupuestos que legalmente la exigen, se agrava hasta alcanzar la grave negligencia cuando dicho incumplimiento afecta a otros elementos típicos del comportamiento de un administrador, tales como la previsión, la prevención de riesgos, la planificación adecuada de la actividad económica, y otros demostrativos del descuido en que incurre ille qui non praevidet quod praevidere debuit [quien no prevé lo que debió].

  3. Las declaraciones fácticas formuladas por la sentencia recurrida, en unión de un examen de la prueba realizada, demuestran que los administradores demandados incurrieron en negligencia, cifrada, en esencia, en la desaparición de los activos de la sociedad sin instar, como era obligado (art. 260.3 y 4 LSA ) la disolución y liquidación de la misma (según acredita la ausencia de baja de la sociedad en el Registro Mercantil y la falta de aportación a éste de documentación alguna relativa a los actos de los acuerdos sociales a partir del año 1993, a excepción de la revocación del poder al Sr. Jon ) por reducción del patrimonio e imposibilidad de realizar el fin social (evidenciada por la carencia de instalaciones, de maquinaria y de mano de obra y por el cierre de las oficinas, como así lo atestiguan las diligencias negativas de embargo).

    No se estima probado, ante las diligencias negativas de embargo, que la sociedad deudora disponga de medios suficientes para hacer frente a sus deudas, ya que las fotografías y relaciones presentadas son insuficientes para ello, ante la evidencia de la falta de pago de los créditos y el dictamen pericial que valora los bienes remanentes en una cantidad, insuficiente para cubrir una mínima parte de la deuda, muy inferior a la correspondiente a un informe de existencias correspondiente a años anteriores. Como esta Sala ha sentado especialmente en relación con el ejercicio de la acción rescisoria en fraude de acreedores (entre otras, STS de 8 de junio de 2006 ), la carga de la prueba de la insolvencia del deudor no se puede hacer recaer sobre el acreedor, pues éste no tiene por qué conocer cuáles son los bienes de aquél y no cabe exigirle una labor de investigación o indagación más allá de lo que puede advertirse fácilmente por los signos externos o consulta de un registro. Por el contrario, el deudor fácilmente puede desvirtuar la afirmación de insolvencia mediante la indicación de bienes de su propiedad susceptibles de realización, por lo que a él incumbe la carga de la prueba en la materia, y no basta, desde luego, la indicación general contenida en la demanda, como ocurre en el caso examinado, de existir en poder de la sociedad bienes suficientes para hacer frente a las deudas reclamadas.

    Existe una lesión directa a los intereses de la actora, consistente en el imposible cobro de una deuda judicialmente declarada por importe de 20 381 264 pesetas, como demuestran los embargos realizados con resultado negativo. Se observa asimismo, la existencia de una relación de causa a efecto entre la culpa y el daño, pues, ante las dificultades económicas de la empresa, los administradores no se ha probado que realizaran actuación alguna eficaz para respaldar las obligaciones de la sociedad, y, una vez constatada la imposibilidad de cumplir el fin de la sociedad y desparecidos prácticamente sus activos, no procedieron a la disolución, sino que se limitaron a negociar con los acreedores de manera desordenada acuerdos para saldar sus respectivos créditos o buscar fórmulas de reflotamiento de la empresa que no tuvieron viabilidad alguna, colocando a los acreedores sociales en una situación de imposibilidad para el cobro total o parcial de sus créditos mediante una liquidación ordenada de la sociedad que respetase el principio par conditio creditorum [igual condición de todos los acreedores].

    Se alega que la imposibilidad de funcionamiento de la sociedad fue originada por la actora, pero dicho extremo no aparece probado, pues la interrupción de la cesión de personal estaba justificada por el impago de las deudas existentes por gastos de personal y estructurales; y la falta de autorización por la Autoridad Portuaria para la prosecución de su actividad como empresa de estiba es ajena a la sociedad reclamante, por más que la participación de aquella Autoridad en ésta fuera mayoritaria, dado que se produjo en el ejercicio de las funciones administrativas que le corresponden y, según pone de manifiesto su representante y se deduce de las alegaciones y prueba en el proceso, por incumplimiento de los requisitos legales que aparecen recogidos en el Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo, de Estiba y Desestiba.

    Tampoco, finalmente, se ha acreditado que los ofrecimientos de saldar la deuda fueran efectivos, por lo que, como gestiones extraprocesales infructuosas, son insuficientes para demostrar la solvencia de la sociedad o la imputabilidad objetiva a la actora del perjuicio sufrido.

SEXTO

La responsabilidad de los administradores y la condición de apoderado.

Respecto del demandado D. Jon se alega falta de legitimación, por no concurrir en el mismo la condición de administrador, sino de apoderado. La excepción debe estimarse, por las siguientes razones:

  1. El apoderado no tiene el carácter de administrador, al cual aparece vinculada la responsabilidad exigida por la LSA, pues el art. 133 LSA se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los «administradores» (o «miembros del órgano de administración»: art. 133.3 LSA ), cualidad que sólo ostentan los nombrados como tales por la Junta General (art. 123 LSA ), y, según la jurisprudencia, a los administradores de hecho (expresamente a partir de la Ley 26/2003 ), es decir, a quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. El administrador de hecho es el producto de la ausencia o del vicio de alguna de ellas.

    Cabe plantearse, como hace la STS de 26 de mayo de 1998, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho. Sin embargo, dicha doctrina debe quedar reservada para los supuestos en que la prueba acredite tal condición en el apoderado, como puede ocurrir cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes. Si no concurre una situación de idéntica o análoga naturaleza, los sujetos responsables (como declaran las SSTS de y 7 de junio de 1999 y 30 de julio de 2001 ) son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho.

  2. Aunque así no fuera, los poderes que se otorgaron a este demandado por el Consejo de Administración no comprenden la facultad de instar la disolución de la sociedad, cuya omisión es uno de los elementos indispensables para la determinación de la responsabilidad que se aprecia.

SÉPTIMO

Conclusiones.

La estimación del recurso de casación conduce, de conformidad con lo razonado al resolver ambos motivos, a casar la sentencia recurrida y a estimar, en su lugar, el recurso de apelación interpuesto y la demanda formulada en primera instancia, con imposición de las costas a la parte demandada, excepto las correspondientes al demandado D. Jon, que se imponen a la actora hoy recurrente, dado que procede, sólo respecto de él, estimar la excepción de falta de legitimación pasiva.

No ha lugar a la imposición de las costas de apelación ni a las este recurso de casación. Así se infiere del régimen establecido en los arts. 710 y 1715 LEC 1881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santander, contra la sentencia de 12 de noviembre de 1999 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander en autos de menor cuantía 307/96, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 1997 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander (Cantabria) confirmando, en consecuencia, dicha resolución e imponiendo al apelante las costas causadas en esta instancia. Notifíquese la presente resolución a todas las partes en el procedimiento. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento

    .

  2. Casamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno.

  3. En su lugar, estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 1997 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander (Cantabria) y revocamos dicha resolución. a) Desestimamos la excepción de prescripción. b) Desestimamos la demanda formulada por la representación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Santander, S. A. contra D. Jon

    , por falta de legitimación y condenamos a la parte actora a las costas correspondientes. c) Estimamos la demanda frente a los Administradores de la Sociedad Anónima "Marcelino Díaz Hijo, S.A", "Pérez y Cía S. A.",

    1. Everardo, D. Victor Manuel y D. Luis Pedro ; declaramos la responsabilidad solidaria de los expresados administradores por daño directo a la recurrente, y los condenamos solidariamente al pago de 120 690,82 euros, equivalentes a 20 081 264 pts., por los daños ocasionados a la recurrente, con expresa imposición a los citados demandados de las costas correspondientes.

  4. No ha lugar a imponer las costas del recurso de apelación ni las de este recurso de casación.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y rubricado.-Juan Antonio Xiol Ríos.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.-Encarnación Roca Trías PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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