STS 217/2021, 20 de Abril de 2021

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en nombre y representación de sus asociados D.ª Juliana y D. Iván, interpuso demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que:

   " 1.- Se declare la nulidad de la cláusula relativa a las divisas "Opción Multidivisa", cláusula recogida en el pacto segundo, letra C), del contrato suscrito por las partes en fecha 28 de junio de 2006, por abusividad de la cláusula indicada, declarando que la cantidad debida es el saldo pendiente referido en euros que resulte de disminuir del importe prestado de 165.000.-€ la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertidos a euros, y condenando a la entidad demandada, Catalunya Banc, SA a recalcular todas las cuotas de amortización del préstamo desde el inicio de la relación, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en euros, aplicando como tipo de interés de referencia el euribor, así como a devolver la diferencia cobrada de más y las comisiones de cambio de moneda cobradas más sus intereses legales.

   " 2. Subsidiariamente, se declare la nulidad de la cláusula relativa a las divisas "Opción Multidivisa", cláusula recogida en el pacto segundo, letra C) del contrato suscrito por las partes en fecha 28 de junio de 2006, por error en el consentimiento, declarando que la cantidad debida es el saldo pendiente referido en euros que resulte de disminuir del importe prestado de 165.000.-€ la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses también convertidos a euros, y condenando a la entidad demandada, Catalunya Banc, SA a recalcular todas las cuotas de amortización del préstamo desde el inicio de la relación, teniendo en cuenta los pagos efectuados en su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en euros, aplicando como tipo de interés de referencia el euribor, así como a devolver la diferencia cobrada de más y las comisiones de cambio de moneda cobradas más sus intereses legales.

   " 3.- Se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 23 de marzo de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona, fue registrada con el núm. 320/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Ignacio López Chocarro, en representación de Catalunya Banc S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte demandante.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona, dictó sentencia 25/2017 de 9 de febrero, que desestimó la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en nombre y representación de sus asociados D.ª Juliana y D. Iván. La representación de Banco Bilbao Vizcaya S.A. (sucesora por absorción de Catalunya Banc S.A.) se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 409/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 243/2018 de 12 de abril, cuyo fallo dispone:

"Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Asociación de Usuarios Financieros contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona de fecha 9 de febrero de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, salvo en lo relativo al pronunciamiento sobre costas que dejamos sin efecto. En su lugar, no hacemos imposición de las costas de primera instancia apreciando dudas de hecho y de derecho.

" No hacemos imposición de las costas del recurso y ordenamos devolver el depósito".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Pedro Moral Sendra, en representación de la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN) en nombre y representación de sus asociados D.ª Juliana y D. Iván, interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "La sentencia de la Audiencia Provincial infringe art. 80.1 a) y 82 de la TRLCU y la jurisprudencia que los interpreta al considerar que las cláusulas cuestionadas superan el control de incorporación; el art. 4.2 de la Directiva 93/2013, la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/16, Ruxandra Paula Anriciuc y otros/Banca Romanesca SA), la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, y las Sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n.º 323/2015, de 30 de junio, y n.º 608/2017, de 15 de noviembre, que establecen la procedencia de realizar el control de transparencia a la cláusulas que regulan el objeto principal del contrato en los contratos de préstamo denominados en divisas y los criterios que deben regir para efectuar dicho control".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 20 de enero de 2021, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - Banco Bilbao Vizcaya S.A. se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de abril de 2021 en que ha tenido lugar.

Antecedentes del caso

1. - Los hechos más relevantes para encuadrar la cuestión objeto del recurso pueden resumirse así:

   i) D. Iván y D.ª Juliana suscribieron con la entidad Catalunya Banc, S.A. (actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.) el 28 de junio de 2006 un contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa por importe de 259.749,60 francos suizos, por su contravalor en 165.000 euros.

   ii) Los demandantes tenían concertado un préstamo hipotecario con la entidad Caja de Ahorro Provincial de Guadalajara desde el año 2005. El demandante vio publicitado en el tablón de anuncios de la empresa para la que trabajaba el préstamo hipotecario multidivisa que le permitiría rebajar la cuota mensual de su hipoteca. Según declaró en el juicio, fue el demandante quien acudió a Catalunya Banc, con la idea de ahorrar en la cuota del préstamo cambiando el préstamo de la Caja de Ahorro Provincial de Guadalajara a Catalunya Banc; reconoció que en Catalunya Banc le ofrecieron una cuota mensual inferior a la que por aquel entonces pagaba; reconoció que sabía y era consciente de que el préstamo era en otra moneda distinta del euro, en concreto francos suizos, y que el tipo de interés era mejor y más ventajoso porque estaba referenciado al Libor que era menor que el Euribor.

   iii) La directora de la sucursal de Catalunya Banc declaró en el juicio que explicó a los demandantes que el préstamo se formalizaba en moneda extranjera, y que "dependiendo de cómo fuera podía cambiar". También manifiesta que les explicaron que "les cobrarían una comisión trimestral por cambio de divisa".

2. - La Asociación de Usuarios Financieros (Asufín) interpuso una demanda, actuando en defensa e interés de sus asociados D. Iván y D.ª Juliana, en la que solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula relativa a las divisas, con los pronunciamientos vinculados a esta nulidad, por aplicación de la normativa sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores y, subsidiariamente, por error vicio de consentimiento.

3. - El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Apelada la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, la Audiencia Provincial desestimó el recurso. En lo que aquí interesa, tras examinar la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia, en concreto respecto de los préstamos hipotecarios multidivisa o multimoneda, declaró:

   "Lo relevante es que aceptaron contratar un producto que estaba expuesto a la aleatoriedad que es propia del mercado de divisas y sabían perfectamente que se exponían a resultados adversos, en la misma medida en que podían esperar resultados favorables. Fueron informados que el préstamo que recibían no era en euros sino en francos suizos; por tanto, de ello se deriva para un consumidor medio un conocimiento suficiente del riesgo de un resultado adverso, riesgo que se veía compensado por la esperanza de resultados favorables.

   [...]

   " Creemos que el consumidor de nuestro caso acudió a la oficina bancaria con una firme decisión de contratar un producto distinto al que previamente habían contratado (que era un producto más conservador) porque creían estar mejorando de forma ostensible las condiciones de su préstamo con un riesgo que consideraba asumible. Así resulta del hecho de que asumieran los gastos derivados del cambio. Y recibieron una información que les permitieron conocer los riesgos sustanciales del producto. Por tanto, aunque no pueda ser considerada una información perfecta, no se aleja en exceso de la que hubiera sido ideal y ello nos lleva a pensar que su decisión no habría sido distinta incluso en el caso de que la información hubiera sido la ideal".

4. - La parte demandante ha interpuesto un recurso contra esta sentencia, basada en un motivo.

5. - La objeción expuesta por la parte recurrida en su oposición al recurso, consistente en que el recurso pretende que se valore la prueba practicada, que supondría la concurrencia de una causa de inadmisión, no puede aceptarse. El recurso no pretende que se vuelva a valorar la prueba practicada para fijar unos hechos distintos, sino que impugna la valoración jurídica de esos hechos, que permanecen incólumes, por contravenir la interpretación que esta sala ha realizado de los preceptos legales en que se sustenta el control de transparencia, lo que entra dentro del ámbito del recurso de casación.

Formulación del recurso

1. - En el encabezamiento del motivo se denuncia la infracción de los arts. 80.1 a) y 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del art. 4.2 de la Directiva 93/2013, así como la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia, "que establecen la procedencia de realizar el control de transparencia a la cláusulas que regulan el objeto principal del contrato en los contratos de préstamo denominados en divisas y los criterios que deben regir para efectuar dicho control".

2. - En el desarrollo del motivo, se argumenta que la infracción se ha producido al considerar la Audiencia Provincial que es suficiente con que los prestatarios fueran informados de que contrataban en francos suizos, cuando la jurisprudencia exige que se informe al potencial cliente de que, debido a la fluctuación de la divisa, el capital pendiente se recalcula constantemente y que la variación de las cuotas puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de pago. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe de la divisa del capital pendiente de amortizar, hasta el punto de que mientras que la equivalencia en euros del capital prestado el 28 de junio de 2006 era de 165.000 euros, en la fecha del dictamen pericial aportado por la parte demandante, 24 de diciembre de 2015, esa equivalencia era de 180.583,91 euros, pese a que los prestatarios habían pagado todas las cuotas de amortización del préstamo durante más de ocho años. Tampoco se informó a los prestatarios de la facultad que en el préstamo hipotecario se otorgaba al banco de dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa, pese a haber pagado las cuotas y pese a que se haya mantenido el valor del inmueble hipotecado. Al resolver así, la sentencia de la Audiencia Provincial habría infringido la jurisprudencia representada por las sentencias del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 323/2015, de 30 de junio, y 608/2017, de 15 de noviembre.

Decisión del tribunal: control de transparencia de la cláusula relativa a divisas en el préstamo hipotecario; reiteración de la doctrina jurisprudencial

1. - Esta sala ha fijado doctrina jurisprudencial respecto del control de transparencia en los préstamos multidivisa o multimoneda, en línea con la establecida por el TJUE, a la que procede remitirnos. Así, en la sentencia 486/2020, de 22 de septiembre, declaramos, y en las sentencias 88/2021, de 23 de febrero, y 188/2021, de 31 de marzo, reiteramos:

   "4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

   " "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

   [...]

   " 6.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

   " 7.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

   " A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

   " 8.- En el presente caso, no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como parece entender la Audiencia Provincial, con considerar que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió.

   " 9.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

   " 10.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

   " Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

   " También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

   " 11.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

   " Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

   " 12.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

2. - Por tanto, no es suficiente con que los prestatarios supieran que estaban contratando un préstamo hipotecario multidivisa o multimoneda, siendo la divisa elegida al celebrar el contrato el franco suizo; que les cobrarían una comisión trimestral por el cambio de divisa; o que "dependiendo de cómo fuera podía cambiar". Era necesario que tuvieran información sobre esos otros extremos (recálculo constante de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de incremento considerable del importe en euros de la cuota mensual, facultad de resolución del banco por infragarantía en caso de devaluación del euro respecto de la divisa elegida), y en este caso no la tuvieron.

3. - Que fuera el cliente quien acudiera al banco a interesarse por el producto ofertado no exime a este de la obligación de suministrar, con la suficiente antelación, la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, ni excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida (entre otras, sentencia 158/2019, de 14 de marzo).

4. - En su oposición al recurso, la entidad financiera demandada alega que, aunque las cláusulas impugnadas no superaran el control de transparencia, era necesario realizar un control de contenido o abusividad. Sobre esta cuestión, como hemos afirmado en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, 454/2020, de 23 de julio, y 188/2021, de 31 de marzo, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la divisa y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

5. - En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la más reciente sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, en la que declaramos que hemos asimilado la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas "multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor.

6. - La consecuencia de lo expuesto es que el recurso de casación debe ser estimado, y como consecuencia de lo anterior, procede revocar la sentencia de la Audiencia Provincial y estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y estimar la pretensión principal formulada en la demanda.

Costas y depósito

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación ni del recurso de apelación, que han sido estimados, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las costas de primera instancia, procede imponerlas a la parte demandada.

2. - Procédase a la devolución del depósito constituido, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.