SAP Toledo 1437/2021, 18 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 1437/2021 |
Rollo Núm. ............................................1253/2019.-Juzg. 1ª Inst. Núm..........................1 Bis de Toledo.-J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 10/2018.- SENTENCIA NÚM. 1437
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO
En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1253/2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 10/2018, en el que han actuado, como apelante BANKINTER S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez; y como apelados Esteban, y Serafina representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Aranda Velasco.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 20/5/2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª. ESTHER ARANDA VELASCO, en nombre de D. Esteban Y Dª. Serafina, frente a BANKINTER S.A., representado por la Procuradora Dª. TERESA DORREGO RODRIGUEZ y, en consecuencia,
Declarar la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes y documentado en escritura pública de fecha 1 de octubre de 2007, por falta de transparencia, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, teniendo por no puesto el clausulado en cuestión.
Condenar a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el
diferencial estipulado, sin perjuicio de las bonificaciones pactadas.
Condenar a la entidad demandada a tener en cuenta los pagos realizados por los demandantes hasta la fecha en que se dicte sentencia y, en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan, imputando dichas cantidades percibidas por la entidad al capital pendiente de amortizar, y en el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por los demandantes sea inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales que correspondan, será satisfecha por dichos demandantes.
BANKINTER S.A. deberá asumir las costas causadas en esta instancia".- SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANKINTER S.A, dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
:
Se recurre en apelación por la entidad financiera demandada la sentencia del juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva por falta de transparencia, la cláusula multidivisa u opción multidivisa de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, teniendo por no puesto el clausulado relativo a la misma y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a recalcular el cuadro de amortización de la cantidad prestada en euros, debiendo en definitiva restituir al cliente los importes pagados de más en aplicación del clausulado multidivisa, con intereses y pago de costas.
Alega la recurrente que la clausula es transparente, partiendo la iniciativa de contratarla del propio cliente, al que se le facilitó información precontractual suficiente, tanto de forma verbal según los testigos, empleados de la entidad, como mediante el documento de primera disposición; además abrieron dos cuentas pposeriores en divisas y efectuaron una novación y recibieron toda la información posterior sobre su préstamo mediante los recibos mensuales y la página web del banco. Alega también retraso desleal en el ejercicio de la acción y vulneración de la doctrina de los actos propios y la inviabilidad de la nulidad parcial del contrato.
Desde luego para la Sala la prueba testifical de un empleado del banco con evidente interés directo en el asunto, carece de valor suficiente cuando dice recordar el tipo de información que facilitó al cliente diez o doce años antes (el préstamo es del 1 de octubre de 2007). El documento de primera disposición por el que la prestataria reconoce que el préstamo está formalizado en divisas por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que pudieran originarse durante la vida del préstamo, exonerando a la entidad prestamista de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que, el contravalor de la moneda que según el caso sea contratada, pueda ser superior al límite pactado, como luego veremos no constituye información suficiente sobre lols riesgos que con el contrato se están asumiendo.
Los restantes motivos están resueltos por la Jurisprudencia más reciente. Así el Tribunal Supremo solo en el año 2021, se ha pronunciado por sentencia hasta en nueve ocasiones acerca de la nulidad de las clausulas del préstamo hipotecario en lo relativo a la opción multidivisa por falta de transparencia al no haberse acreditado que la entidad financiera proporcionara la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo (SSTS 392 y 391 de 8 de junio, 217 de 20 de abril, 188 de 31 de marzo, 154 y 155 de 16 de marzo, 99 de 23 de febrero y 69 de 9 de febrero) y en todas ellas salvo la última, por las especiales circunstancias del prestatario, se ha confirmado la declaración de nulidad de dicho clausulado por falta de transparencia y de la necesaria información precontractual.
Así, la STS de 20 de abril de 2021 se refiere al control de transparencia de la cláusula relativa a divisas en el préstamo hipotecario señalando que (los resaltados en negrita son nuestros) "1.- Esta sala ha fijado doctrina jurisprudencial respecto del control de transparencia en los préstamos multidivisa o multimoneda, en línea con la establecida por el TJUE, a la que procede remitirnos. Así, en la sentencia 486/2020, de 22 de septiembre, declaramos, y en las sentencias 88/2021, de 23 de febrero, y 188/2021, de 31 de marzo, reiteramos:
"4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:
" "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".
[...]
" 6.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.
" 7.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el...
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