STS 319/2021, 21 de Abril de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION001 incoó procedimiento sumario ordinario núm. 6/2018 por delito de abuso sexual a menor de edad de los arts. 183.1.3 y 4.d) y 74.1, último inciso del Código Penal contra Silvio. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia que incoó procedimiento sumario ordinario 1/2019 y con fecha 21 de septiembre de 2020 dictó Sentencia nº 247 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Durante los años 2016, 2017 y principios de 2018 el acusado Silvio vivía con su mujer Candelaria y sus dos hijas menores Eloisa. (nacida el NUM000 de 2009) y Guillerma. (nacida en 2016) en el domicilio familiar sito en la pedanía de DIRECCION002 (Murcia).

Candelaria es diabética, lo que la obliga a dar largos paseos varias veces a la semana. Así, en el año 2016, salía después de comer, sobre las 15:00 o 16:00 horas, y se llevaba consigo a sus dos hijas menores. En poco tiempo, la menor Eloisa. se quedó en casa junto con su padre.

En tal situación en la que el acusado Silvio se quedaba a solas con su hija Eloisa., con clara intención de satisfacer sus instintos sexuales y sin importarle la corta edad de su hija o el perjuicio que podía causar a su desarrollo evolutivo, aprovechaba para quitar la ropa a la niña y la echaba en la cama. También él se desnudaba y utilizando a la niña como su juguete sexual, la besaba y se ponía encima, introduciendo su pene en la vagina de Eloisa. hasta donde permitía su pequeña anatomía. La niña se quejaba por el dolor, pero el acusado continuaba con sus actos sexuales hasta que eyaculaba. Después, el acusado limpiaba los restos de semen que quedaban encima de los genitales de la niña y le decía que no contara nada.

Estos hechos se repitieron en multitud de ocasiones siempre que la madre salía a pasear, e incluso en otros lugares como podía ser el coche, cerca de un invernadero o cerca del colegio; y también había ocasiones en que el acusado daba la vuelta a Eloisa. y la penetraba analmente hasta donde podía.

Tal reiteración de hechos acabó el 15 de febrero de 2018, cuando la madre llegó de trabajar y apreció que su hija Eloisa. tenía los ojos llorosos. Insistió hasta que ésta le contó lo que le hacía su padre, y ello motivó que la madre acudiera a interponer la denuncia.

El acusado fue detenido por estos hechos el día 16 de febrero de 2018 y se encuentra sometido a medida cautelar de prisión provisional desde el 19 de febrero de 2018; medida que fue prorrogada por auto de fecha 6 de febrero de 2020".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Silvio, como autor de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1, 3 y 4d) y 74.1 último inciso del C.P., a la pena de CATORCE años de PRISIÓN, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de das costas que se hubieran causado.

Se impone al acusado Silvio la medida de libertad vigilada por el tiempo de 8 años.

Se impone al acusado Silvio la prohibición absoluta de aproximación a la víctima Eloisa., (a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier lugar donde se encuentre) a una distancia de 500 metros, y la prohibición absoluta de comunicarse con ella por cualquier medio, por el tiempo de 10 años ambas prohibiciones.

Se impone al acusado Silvio la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 5 años superior al de la duración de la pena de privación de libertad de 14 años.

Se acuerda privar al acusado Silvio del ejercicio de la patria potestad de sus dos hijas menores de edad Eloisa. y Guillerma.

En sede de responsabilidad civil, condenamos al acusado Silvio a que abone a la menor Eloisa. en la cantidad de 50.000 euros, más intereses legales.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro.

Firme que sea esta resolución, procédase a abonar al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa; y realícense las anotaciones correspondientes en los Registros Públicos y en los Sistemas informáticos correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, conforme al art. 846 ter de la LECR

Notifíquese también esta resolución a la víctima, de acuerdo con el Estatuto de la Víctima e infórmesele de lo dispuesto en el art 7 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, ante la posible insolvencia declarada del penado, haciéndole saber que la acción para solicitar las ayudas previstas en dicha ley prescribe por el transcurso del plazo de un año desde que se efectúe dicha notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, Io pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación de Silvio interpone recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, formándose el rollo de apelación 17/2020

En fecha 12 de noviembre de 2020, el citado Tribunal dictó sentencia nº 21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

1. - DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado Silvio contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2020, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento sumario ordinario nº 1/2019.

2. - CONFIRMAR íntegramente la indicada sentencia, y

3. - Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a todas las partes personadas en esta alzada y póngase en conocimiento personal de doña Candelaria, representante legal de la menor Eloisa, en su condición de víctima, tal como disponen los artículos 109 LECrim y 7 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación previsto en los artículos 792.4 y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia, y que solicitará ante este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados titulares de la misma".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Silvio anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por Silvio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 849.1º y 852 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. El aquí recurrente considera vulnerado su derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en las alegaciones de la menor, que según la representación del recurrente, "se dice víctima".

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Alega el recurrente en casación que no ha existido coito vestibular y que, en todo caso, éste no alcanzaría para la aplicación del precepto contenido en el artículo 183.3 del Código Penal.

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite del recurso y subsidiariamente su desestimación, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 1 de febrero de 2021.

Por diligencia de ordenación de 3 de febrero siguiente se tiene por incorporado el anterior escrito y se da traslado a la representación del recurrente por plazo de tres días conforme al art. 882.2º de la Lecrim. El recurrente presenta escrito de alegaciones ratificándose en los términos expuestos en su recurso de casación solicitando su absolución.

Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el día 20 de abril de 2021.

Formalmente, el presente recurso de casación se articula sobre la base de tres motivos de impugnación, a saber: en primer lugar, considera quien ahora recurre, al amparo de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), que habría sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, que se contempla en el artículo 24.2 de la Constitución española. En segundo término, y ahora al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la existencia de un pretendido error en la valoración de la prueba "basado en las alegaciones de la menor que se dice víctima". Y, por último, aprovechando la cobertura que ofrece el artículo 849.1, también de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censura quien ahora recurre que en la sentencia impugnada resulta incorrectamente aplicado el artículo 183.3 del Código Penal, en la medida en que, "conforme al factum", la mera existencia de una penetración parcial no resulta bastante, toda vez que, se dice, dicho precepto exige el "acceso carnal".

1. - En realidad, resulta notorio que, en los tres casos, --con toda evidencia en los dos primeros--, giran los razonamientos de la parte que ahora recurre sobre quejas sustancialmente idénticas, vinculadas a la existencia misma de prueba de cargo y a la valoración de ésta. Es obvio que, en el segundo de dichos motivos, por más que la parte pretende encontrar refugio para sus protestas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo cierto es que dicho precepto exige que el error en la valoración probatoria que se denuncia resulte evidenciado a través de documentos, literosuficientes, que no resulten además contradichos por otros elementos probatorios, lo que de forma notoria no sucede ni, en realidad, es siquiera denunciado así por el recurrente, que limita sus quejas a pretender que el relato de hechos probados dista, incluso, de lo declarado por la propia menor Eloisa. en el acto del juicio; declaración que, como en innumerables oportunidades ha recordado este Tribunal, no constituye prueba documental que pueda someterse a contraste por este cauce ( SSTS números 406/2019, de 17 de septiembre; 911/2013, de 3 de diciembre; o 936/2006, de 10 de octubre).

2. - Como recuerda, por todos, nuestro reciente auto número 58/2021, de 25 de febrero, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida fundamentalmente a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la norma se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de ésta sea previsible. En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que --como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico-- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal.

3. - En el caso, se limita quien ahora recurre a reproducir ante nosotros las quejas que ya adujera, sin éxito, en su recurso de apelación, abordadas con suficiencia en la resolución que aquí impugna, la dictada por el Tribunal Superior. En efecto, en la sentencia recurrida se explica que la Audiencia Provincial dispuso de prueba de cargo bastante para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado. Cierto que dicha prueba viene representada, fundamentalmente, --en tanto se trata de la única de cargo directa--, por la declaración de una sola testigo, la menor Eloisa.

   Importa recordar aquí que, tal y como ya expresara la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, nuestra jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que la presunción de inocencia pueda ser enervada sobre la base de una única declaración testifical, así como también venimos advirtiendo de que el conocido como " DIRECCION000", empleado para valorar la veracidad de dicho medio probatorio, no constituye una suerte de rígido encorsetamiento en cuanto a las pautas o criterios valorativos de la prueba testifical, --lo que comportaría desplazar nuestro sistema de enjuiciamiento desde criterios vinculados a la libre valoración de la prueba hacia otros, felizmente superados, de valoración tasada o legal--. Lo explica, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero, cuando señala: «una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

   El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

   La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

   En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

   No es de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquella jurisdicción, de la presunción de inocencia - caso Coffin v. United States-, evocaba un suceso de la civilización de Roma que es pertinente también ahora rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador diciendo "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; recibió esta réplica "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?".

   La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el DIRECCION000 test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

   Ni lo uno ni lo otro.

   Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

   Es ese esquema con esos tres elementos el que sigue a grandes rasgos la motivación fáctica de la sentencia que realiza un examen racional de cada una de las tres vertientes. No encuentra la Audiencia una explicación plausible de esas acusaciones distinta de su realidad. Las manifestaciones de la víctima han merecido crédito al Tribunal que explica el porqué de su convicción en sintonía con los informes psicológicos de credibilidad. Y, en efecto, nada de lo apuntado en el recurso introduce fisura relevante en esa evaluación de la prueba. El Tribunal Superior de Justicia refrendará al conocer del recurso de apelación esa estimación que nosotros confirmamos».

4. - El Tribunal Superior, en la sentencia ahora impugnada, confirma que las convicciones alcanzadas por el órgano jurisdiccional de primer grado, descansan en la declaración prestada en el acto del juicio oral por la menor Eloisa., Aunque naturalmente también tiene en cuenta " la testifical de la madre de esta última y esposa del primero (el acusado), el testimonio de los agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002; las periciales de los médicos forenses y las psicólogas que estudiaron a la menor; los resultados de las muestras biológicas recogidas; así como la documental incorporada a los autos que se cita a lo largo de la resolución recurrida". Comprobada, en resolución, la existencia de prueba de cargo, se analiza también la suficiencia de la misma, para concluir que el órgano jurisdiccional de primer grado, tras proceder a un análisis ponderado y, de forma plenamente motivada, da cuenta de las razones por las que el mencionado cuadro probatorio resulta "consistente y de sentido incriminatorio inequívoco".

   Frente a ello, objeta quien ahora recurre que existen elementos bastantes para considerar que, si no la menor Eloisa. sí su madre, Candelaria, mantenía con el acusado una previa relación de enemistad o enfrentamiento que, según el recurrente sugiere, podría haber proyectado sobre la niña, manipulando así el contenido de la declaración de ésta. Invoca la parte quejosa que ya en el año 2014, Candelaria presentó una denuncia por malos tratos frente al también ahora acusado. Sin embargo, ya en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, a nuestro parecer de forma particularmente razonada y razonable, se salía al paso de esta queja para señalar que: «no existe ningún indicio de que la niña o la madre pudieran actuar por razones espurias o de venganza. La defensa y el acusado han hecho hincapié en una previa denuncia del año 2014 que la madre interpuso contra el acusado por malos tratos. Tal hecho no parece discutido, pues el propio acusado manifiesta que es cierto que empujó a su mujer y ésta concluye que 'luego retiró la denuncia". La alegación defensiva no tiene fuerza suficiente para poner en duda la narración de hechos efectuada por la niña, pues ni siquiera se ha aportado a las actuaciones resolución judicial alguna referente a ese procedimiento. Pero es que además y tal y como ha dicho el Ministerio Fiscal en fase de informe, con posterioridad a tal denuncia, en el año 2016, ambos tuvieron otra hija. Es cierto que tanto la madre como el acusado han narrado que cuando se descubrieron los hechos su relación se hallaba deteriorada, pero cada uno de ellos ha dado explicaciones distintas y, en todo caso, la defensa no ha aportado elemento acreditativo lo suficientemente intenso que permita pensar que los hechos narrados no gozan de credibilidad». Pero es que, además, más allá de estas consideraciones y tal y como hemos referido, el análisis del anterior elemento valorativo no puede ni debe realizarse de manera descontextualizada, estanca, desconectada del resto del material probatorio del que dispuso el órgano competente para el enjuiciamiento. Por eso, en la resolución recaída en la primera instancia, de forma a nuestro parecer particularmente modélica desde el punto de vista de su motivación, se pondera también que la declaración de la menor prestada en el plenario, resulta persistente en todos sus aspectos esenciales, puesta en relación con las que anteriormente protagonizó a lo largo del procedimiento. Primeramente, relató a su madre lo sucedido; después, lo explicó ante los agentes de la Guardia Civil que recibieron la denuncia; y lo sostuvo más tarde en la fase de instrucción del procedimiento. Por lo que respecta, ya en concreto, a la declaración prestada en el acto del plenario, el órgano jurisdiccional de primer grado la califica como ofrecida con suma "entereza y claridad", precisando los diferentes lugares en los que se produjeron los abusos de los que fue objeto y el modo en que se ejecutaban, indicando que su padre ponía "su pipí en mi pipí", añadiendo que el acusado empujaba cuando estaban en esa postura, haciéndole daño. Añadió la menor que, en ese trance, cuando el acusado acababa, "le salía un líquido blanco y después la lavaba". Igualmente, se pondera también el resultado de otros elementos probatorios que, aun recayendo sobre aspectos periféricos a los nucleares que integran el tipo penal aplicado, vienen a corroborar, más allá de toda duda razonable, la veracidad del testimonio prestado por Eloisa. Y así, se alude a la declaración testifical de la madre de la menor, Candelaria, quien tuvo oportunidad de confirmar que cuando regresó a su casa el día 15 de febrero de 2018, observó que su hija estaba llorosa, relatándole los motivos de ello a su madre, a requerimiento de la misma. Confirma también la testigo los momentos y circunstancias, coincidentes con la declaración de la menor, en los que ésta permanecía solo en compañía de su padre. Y también explica que la niña, en algunas ocasiones anteriores, ya había contado a su madre que tenía dolores en su "zona íntima" o que, con posterioridad a la presentación de la denuncia y cuando madre e hija pasaban por determinados lugares, ésta le decía: "mira mamá, aquí también me lo hizo".

   Igualmente se pondera en la resolución impugnada, el contenido de la declaración testifical prestada por los agentes de la Guardia Civil, quienes relataron que habían entregado a la menor unos papeles y lapiceros para que efectuara una serie de dibujos, obrantes en las actuaciones y que los testigos describieron también, a los que se hace expresa mención en la sentencia recaída en la primera instancia, reflejando su contenido gráfico. Se pondera también el resultado de la pericial psicológica, ratificada en juicio por las expertas Sras. Esmeralda y Estrella, quienes concluyeron que el relato de la menor resultaba " probablemente creíble", sin que advirtieran en el mismo ninguna clase de manipulación externa. Y, finalmente, aunque desde luego no por su menor importancia, se trae a colación el resultado de las pruebas biológicas practicadas en la causa, expresivas de que en una de las muestras tomadas en la zona vaginal de la niña (hisopo número tres), fueron hallados restos de ADN de varón, en pequeña cantidad, cuyo perfil genético coincide con el del acusado (y con todos los varones que comparten linaje paterno con él).

   En estas circunstancias, únicamente puede respaldarse ahora la conclusión alcanzada en la sentencia que se impugna, acerca de que el órgano competente para el enjuiciamiento ha dispuesto de prueba de cargo suficiente, plenamente válida en cuanto a su origen y desarrollo, y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, por más que el mismo, en términos de defensa, se limite a negar la realidad de los hechos que se le imputan.

5. - Por lo que respecta a la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, que el recurrente ha querido introducir en el debate por una vía técnicamente inidónea para ese fin (el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), asegura la parte quejosa que el relato de hechos probados incurre en una evidente contradicción, al asegurar que el acusado, en varias oportunidades, llegó a penetrar a la menor (tanto por vía anal como vaginal), cuando es lo cierto que la propia niña en el acto del juicio oral expresó que dichas penetraciones no habían tenido lugar, señalando, a preguntas del Ministerio Fiscal, que el órgano sexual del acusado "no entraba en su pipí, que era sólo por fuera".

   La cuestión, sin embargo, como no podía ser de otra forma, resultó también cumplidamente analizada en la sentencia recaída en la primera instancia. Así, expresamente se pondera que, en efecto, la menor aseguró que su padre, una vez en contacto los órganos genitales de ambos y situado sobre la niña, "empujaba por fuera", expresando que "le dolía mucho", añadiendo que, en ese trance, y al acabar, "salía un líquido blanco", así como que después el acusado la lavaba. Y ello naturalmente, se pone en conexión con la circunstancia del referido hallazgo biológico en la muestra que se le tomó a la niña procedente de su zona vaginal, lo que razonablemente conduce a concluir al órgano jurisdiccional de primer grado, sin contradicción sustancial alguna con lo expresado por la menor en el acto del juicio, que las penetraciones se producían, tanto por vía anal como vaginal, en los limitados términos que, sin emplear una fuerza brutal, permitían las diferencias anatómicas entre el agresor y su hija.

Observa también el recurrente, a la luz ahora de lo permitido por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habría sido indebidamente aplicado el artículo 183.3 del Código Penal, precisamente por considerar que ni siquiera existió "coito vestibular", pretendiendo, en consecuencia y con carácter subsidiario a los motivos anteriores, que el acusado debió ser condenado como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, de los previstos en el artículo 183.1 del Código Penal, aunque con aplicación del tipo agravado que se contiene en el número 4, letra d) de ese mismo precepto (prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco).

En innumerables oportunidades ha tenido ocasión de recordar este Tribunal, que, cuando como aquí, se denuncia la pretendida infracción de precepto legal, resulta obligado atenerse al relato de hechos probados que se consigna en la resolución impugnada. En definitiva, sólo a partir de un relato de los hechos estable e inamovible ya, es posible llevar a término el "juicio de subsunción". Tal sería, por sí mismo bastante, para comprender la necesidad de desestimar también este último motivo de queja. En efecto, en el relato de hechos probados de la resolución impugnada, expresamente se consigna que el acusado introducía su pene en la vagina y en el ano de la niña "hasta donde permitía su pequeña anatomía" o "hasta donde podía". El acusado, situado sobre la menor y en desnudo contacto los órganos sexuales de ambos, empujaba desde fuera hasta hacer daño a la niña, llegando a eyacular, siquiera parcialmente, en el interior de su vagina, lo que colma, conforme reiterada jurisprudencia, las exigencias típicas del artículo 183.3 del Código Penal.

En efecto, como observa últimamente nuestro auto número 16/2020, de 31 de octubre de 2.019, en un supuesto verdaderamente análogo al que se somete ahora a nuestra consideración: «De todo ello, el órgano de apelación estima acreditado que hubo penetración, pese a que las exploraciones físicas, tal y como indica el recurrente, no evidencien lesión alguna. Se otorga plena credibilidad al relato prestado por la menor, en el sentido de estimar que hubo una penetración iniciada o vestibular. Eugenia. manifestó que el acusado la penetró "poquitísimo" y que notó dolor en esa zona- y, acogiendo el pronunciamiento alcanzado en la instancia-, estima que con ello se explica el hallazgo de semen en el interior de la vagina de la menor, pese a que fuese en baja cantidad y no se pudiese obtener un perfil biológico, lo que resulta compatible, según entienden ambas Salas, con el dato de que la menor se duchara inmediatamente después de los hechos y antes de ser analizada por los médicos.

En conclusión, para el Tribunal Superior de Justicia, en consonancia con lo apuntado por la Audiencia Provincial, no había motivos sólidos para dudar de la versión de la menor, por más que hubiese llegado a declarar a las psicólogas que el acusado la penetró analmente, o que no se apreciaran lesiones en la zona vaginal pues, el hallazgo de trazas de semen en el interior de la vagina y el resto de conclusiones obrantes en los informes periciales, en consonancia con lo manifestado por la menor, resultó prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado".

Igualmente, nuestro auto número 1270/2017, de 14 de septiembre, observa, más en detalle, sobre este particular: «El Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho que el recurrente no llegó a penetrar a la víctima, pero que ello no impedía la aplicación de la consumación delictiva con sujeción a la jurisprudencia de esta Sala relativa al coito vestibular en virtud de la cual hemos dicho, entre otras en SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero , que, si bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo).

De acuerdo con lo expuesto, no asiste la razón al recurrente ya que el intento de penetración íntegra con su pene por parte del recurrente en la cavidad anal de la víctima supuso la efectiva consumación del tipo al haber existido "la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya alcanzó el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido", hasta el punto de causarle "una erosión en la zona rectal"».

El motivo se desestima.

De conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas al recurrente.