ATS, 17 de Marzo de 2021

En fecha 1 de febrero de 2021, se dicta por esta Sala sentencia núm. 79/2021, por la que se desestima el recurso formulado por la representación procesal de D. Teodoro, contra el auto de fecha 27 de noviembre de 2019 dictado por el Servicio Común de Ejecutorias, Sección 3 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Ejecutoria 8/13, dimanante del Rollo 19/97 (Procedimiento de Origen 17/94).

El Procurador D. Javier J. Cuevas Ribas en nombre y representación de D. Teodoro presenta escrito por el que promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la referida sentencia interesando se declare su nulidad de la sentencia nº 79/2021, de 1 de febrero, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) y el principio de legalidad ( art. 25 CE), en relación con el Derecho Fundamental a la Libertad ( art. 17 CE).

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).

Así la STC 123/2018, de 12 de noviembre, enseña que el requisito de la denuncia formal en el proceso previo del derecho constitucional lesionado tiene como finalidad el que los órganos judiciales tengan la oportunidad de pronunciarse sobre su eventual vulneración y restablecer, en su caso, el derecho constitucional, preservando con ello el carácter subsidiario de la jurisdicción constitucional de amparo. Se impide así el planteamiento ante este Tribunal de infracciones sobre las que no hayan tenido previamente la oportunidad de pronunciarse los órganos judiciales (entre otras muchas, SSTC 126/2011, de 18 de julio, FJ 3; y 77/2015, de 27 de abril, FJ 1)

También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones. En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.

Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron; no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.

En definitiva, la previsión legal del incidente de nulidad, supone una posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo; se trata de un remedio orientado a permitir la oportunidad de corregir errores u omisiones involuntarios, consistentes generalmente en defectos en la tramitación que hubieran ignorado la presencia de alguna de las partes, con la consiguiente imposibilidad de oír su criterio, causando indefensión; en la omisión de respuesta a pretensiones concretas, es decir, supuestos de incongruencia que no hubieran podido resolverse conforme al artículo 267.5 de la LOPJ; e incluso en aquellos otros casos en los que, de un lado, un error manifiesto en las bases fácticas de un razonamiento hubieran determinado un sentido de éste que podría ser modificado si tales bases fácticas se ajustaran a la realidad, y de otro lado, un erróneo entendimiento del tenor de una pretensión de la parte que hubiera conducido a una solución en realidad incongruente con el verdadero sentido de aquella. Enumeración ésta que no tiene pretensiones de exhaustividad, pero que resulta indicativa de los posibles supuestos más frecuentes. Tales previsiones tienen la finalidad de evitar el recurso al amparo constitucional, siempre posible con posterioridad, para la solución de una cuestión que pudiera ser resuelta por el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución definitiva, cuando en ella se apreciara tal defecto.

Consiguientemente, no puede prosperar el incidente de nulidad contra sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución, basándose para ello en argumentos, coincidentes o no con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya alegadas en el recurso.

A dichas causas de inadmisión debemos añadir, las alegaciones sustentadas en atribución a la sentencia cuestionada por el promotor del incidente, de afirmaciones o argumentaciones que no ha realizado.

Alega el promotor del incidente que la Sentencia 79/2021, de 1 febrero, vulnera el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, (en relación con el art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, el art. 14.3 d) del Pacto Internacional sobre derechos civiles y políticos, de 19 de diciembre de 1966); así como que vulnera el principio de legalidad del art. 25 CE, y el Derecho Fundamental a la Libertad del art. 17 CE, al dar valor jurídico a la sentencia dictada en rebeldía de 1/10 /98 del TGI París, para entender que no se cumplen los requisitos del artículo 76 del Código Penal, lo cual vulnera derechos fundamentales.

Argumenta que la Sentencia 79/2021, de 1 febrero, en su Primer Fundamento de Derecho, para acordar que no procede la acumulación de las condenas Francesas a las Españolas según el artículo 76 CP 1995, da valor jurídico a una sentencia francesa dictada en rebeldía, a la sentencia de fecha 1 de octubre de 1998, del Tribunal de Gran Instancia de París Sala 14, fruto de un juicio realizado sin las debidas garantías del artículo 24 CE y 6 CEDH.

Pero dicha sentencia dictada en rebeldía, afirma, no ha sido traslada a España para su cumplimiento, las sentencias del Tribunal de Gran de Instancia de París, objeto del expediente de condena en el extranjero, CEX 1/2015, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y que se autoriza sean cumplidas en España, son exclusivamente las dictadas cuando el Sr. Teodoro se encontraba a disposición del Tribunal, son las siguientes:

1. Sentencia de Gran Instancia de París, de 23.05.2002 (condena de 10 años de prisión). En la Hoja Penal Francesa consta como asunto. 01.

2. Sentencia de Gran Instancia de París, de 02.06.2000 (condena de 6 años de prisión). En la Hoja Penal Francesa consta como asunto. 02.

Tras relatar los hitos de ese asunto 02 en la "hoja penal francesa", explica que el 1 de octubre de 1998 se realizó Juicio en TGI París en situación de rebeldía del Sr. Teodoro, sin que hubiera tenido conocimiento del proceso y sin la posibilidad de designar su representación procesal.; el 10/03/2000 interpuso oposición contra el Juicio del 01/10/1998 que se realizó en rebeldía, no acepto la sentencia ya dictada en rebeldía, por lo que dicha sentencia no fue ejecutada e intereso la celebración de un nuevo juicio. Por lo tanto, es este acto el que en todo caso es equiparable al recurso "en anulación", del art. 793.2 LECrim, que se menciona en el punto 5.3 del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia 79/2021, de 1 de febrero del Tribunal Supremo.

Indica que el 02/06/2000 se realizó un nuevo Juicio en primera instancia, en el TGI París, por los mismos hechos que fueron enjuiciados el 01/10/1998. El Sr. Teodoro para el juicio de 02/06/2000 fue debidamente emplazado, y costando dicho emplazamiento decidió renunciar libremente a su presencia. Fruto de este juicio realizado con todas las garantías se emitió la Sentencia del Tribunal de Gran Instancia de París, de 02/06/2000, que es la sentencia que fue trasferida para su cumplimiento en España junto con la Sentencia del Tribunal de Gran Instancia de París de 23/05/2002.

Reseña que la oposición formulada el 10/03/2000 ante el juicio en rebeldía de 1 de octubre de 1998 supuso la rescisión o anulación de dicha sentencia y se dictó una nueva por el TGI París de fecha de 2 de junio de 2000, cumpliendo la garantía de la realización de un nuevo juicio, con respeto a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Añade que ante la sentencia de 2/06/2000 del TGI de París, dictada en primera instancia, el Sr. Teodoro tendría la opción de recurrir en apelación y acudir a una segunda instancia ( artículo 498 Código de Procedimiento Penal Francés).

En definitiva, concluye, las autoridades francesas no dan ningún valor jurídico a la sentencia dictada en rebeldía de 1/10/98, porque es anulada tras la oposición presentada, dado total valor jurídico a la sentencia de 2/06/2000.

Nada especial que objetar, aunque podría matizarse que la oposición es una de las dos vías de recurso contra las sentencias en rebeldía, y efectivamente menciona el art. 489 del Código Procesal Penal francés, que si el acusado formula oposición a su ejecución, la sentencia en rebeldía resta ineficaz o nula ( non avenu), pero ello debe ser integrado con el art. 494 sobre l'itératif défaut, (específica modalidad de rebeldía reiterada) cuya consecuencia es que la oposición deviene nula o ineficaz ( non avenu) si el oponente no comparece a la nueva citación cuando, pese a haber tenido conocimiento de la audiencia, como allí sucedió y expresamente aplica y decreta la sentencia de 2002. En definitiva, opera la nulidad de la nulidad previa (el non avenu del non avenu).

En todo caso es cuestión accesoria a la resuelta en la sentencia cuya nulidad se insta y nada contrario a ello se decía en la misma. Sino que, a efectos de acumulación, sea cualesquiera el remedio o recurso formulado contra una sentencia, la fecha de ponderación a efectos de examinar si cumple los requisitos del art. 76.2 CP, es la primera dictada por el enjuiciamiento de esos hechos, en este caso el 1 de octubre de 1998, concorde reiterada jurisprudencia de esta Sala; y así se recogía:

(...) hemos dicho que la fecha determinante a efectos de acumulación es la data de la primera sentencia (salvo cuando la sentencia condenatoria se dicta ex novo en vía de recurso), sin atención a su firmeza (Acuerdo de Pleno de la Sala Segunda, 29 de noviembre de 2005, seguido en múltiples resoluciones como la STS núm. 144/2016, de 25 de febrero ó la núm.685/2016, de 26 de julio ); y los hechos que se enjuician en la sentencia francesa de 23 de mayo de 2002 , llegan hasta el 2 de febrero del año 2000, es decir posteriores a la fecha de la anterior sentencia, de 1998, por lo que no se acomoda a las previsiones del art. 76 CP .

Criterio aplicable a las sentencias que fueron objeto de recurso de apelación o casación e incluso aunque resultaran modificadas, siempre que la condena no fuera ex novo en virtud del recurso; y también las dictadas en rebeldía susceptibles de anulación. Ello, porque esos hechos ya enjuiciados, sólo podían ya volver a juzgarse a través de la oposición del condenado en los mismos, en específico procedimiento, que por su naturaleza procesal, no permitía el cumplimiento antes explícito y ahora subyacente, que el tenor literal del art. 76.2 CP conlleva, la teórica posibilidad cronológica del enjuiciamiento conjunto con otros hechos objetos de condena en las ejecutorias a cuya acumulación se insta. El 2 de junio de 2002, no cabía otro enjuiciamiento que los hechos sentenciados en rebeldía el 1 de octubre de 1998; mientras que en 1998, nada obstaba, en un plano teórico, a la posibilidad de que existieran otros hechos diversos más, que se enjuiciaran conjuntamente. Del mismo modo que no es posible en casación o en apelación, enjuiciamiento de hechos diversos de los que determinaron el objeto del proceso en la instancia.

Así, las SSTS núm. 213/2020 de 21 de mayo, 671/2013 de 12 de septiembre, ó 240/2011 de 16 de marzo: "lo relevante a tal efecto es la fecha en que se dictó la primera sentencia, pues a partir de este momento ya no cabe que los hechos delictivos posteriores pudieran haberse enjuiciado junto con el ya sentenciado".

Además, otro motivo que condujo al criterio del Pleno, luego reiterado en numerosas resoluciones de esta Sala, de atender a la primera sentencia, también predicable a quien pudo conocer el resultado la condena en rebeldía, fue la evitación del sentimiento de impunidad, derivado de la prolongación del tiempo de posibilidad de la acumulación. Criterio adoptado con carácter general por cuanto obedece al riesgo que existiría de que se facilitara la comisión de nuevos delitos cuando la pena correspondiente a esta nueva infracción no tendría que cumplirla al haberse ya superado, con las condenas anteriores, los límites punitivos legalmente establecidos. Conocimiento que en autos, no deriva sólo de una mera posibilidad abstracta, por cuanto en la sentencia de 1 de octubre de 1998, se condena por participar en un grupo formado o establecido un acuerdo con miras a la preparación caracterizada por uno varios hechos materiales de alguno de los actos de terrorismo mencionados en el art. 421-1 CP (francés) y como resulta del propio escrito donde se promueve este incidente, en esa sentencia también existe otra coacusada allí condenada, ésta ya en forma contradictoria. Y la impunidad consecuente por los hechos delictivos que en ese período cometiese resulta ratificada por las responsabilidades pendientes aún no juzgadas, como muestra el Auto de acumulación de sus ejecutorias.

Más claro aún, el actual texto del art. 76.2 CP, cuya alteración gramatical no conlleva modificación material en relación al anterior texto, establece como elemento de referencia comparativa para examinar la posibilidad de la acumulación: la fecha en que fueren enjuiciados, que el Pleno de 3 de febrero de 2016 y la correlativa STS núm. 114/2016, de 25 de febrero, trasladan por razones de certeza, seguridad y operatividad a la fecha de la sentencia que recae tras el primer juicio.

Así es reiterado el siguiente párrafo en sentencias de esta Sala donde se resuelve sobre acumulación de condenas: evidentemente no puede favorecerse el sentimiento de impunidad que habría de seguir a ese conocimiento y para ello es imprescindible ser exigente en cuanto al cumplimiento de este requisito de carácter temporal: solo cabe acumular entre sí aquellas condenas penales relativas a hechos de una misma época, entendiendo épocas diferentes aquellas que se encuentran separadas por la existencia de alguna sentencia condenatoria. Que como hemos indicado, sin atender a su firmeza, aunque lógicamente solo cuando alcanza ese estadio, resulta posible su ejecución. Entre otras muchas por dictar de diferentes épocas SSTS núm. 57/2021 de 27 de enero; 707/2020 de 17 de diciembre; 263/2019 de 24 de mayo; 529/2018 de 6 de noviembre; 667/2017 de 11 de octubre; 531/2016 de 16 de junio; 604/2015 de 15 de octubre; 14/2014, de 21 de enero; 702/2008 de 4 de noviembre; 459/2007 de 1 de junio; 860/2004 de 30 de junio; etc.

El propio fallo de la sentencia francesa de 2 de junio de 2000, que efectivamente como indica el recurrente, es la que se remite a ejecutar a España, avala todas las consideraciones anteriores, al pronunciar el Tribunal de Gran Instancia de Paría (14ème chambre):

DECLARE non avenue l'opposition formé para Teodoro au jugement rendu el 01 octobre 1998 par la 14ème chambre.

DIT que el jugement par défaut en date du 01 octobre 1998 produira son plein et entier effet et dit qu'il será exécuté selon ses forme et tener.

Es decir DECLARA la nulidad de la oposición de Teodoro a la sentencia dictada el 1 de octubre de 1998 por la Sala 14 ª. DICE que la sentencia en rebeldía de fecha 01 de octubre de 1998 surtirá plenos efectos y dice que se ejecutará según su forma y tenor.

La sentencia en rebeldía de 1 de octubre de 1998, producirá sus plenos y completos efectos, dispone la sentencia de 2 de junio de 2000. Por tanto, al margen de las consideraciones sobre las sentencias en rebeldía, es la propia sentencia que se ejecuta, la que remite al pronunciamiento de 1 de octubre de 1998. Nada obsta por tanto a la aplicación de nuestro criterio jurisprudencial que determina que sea esa fecha de 1 de octubre de 1998 la que deba ponderarse para examinar la viabilidad de la acumulación de esta sentencia de 2 de junio de 2000; y ello, con independencia de la naturaleza y eficacia ejecutiva de las sentencias dictadas en rebeldía, cuestión ajena a la que ahora se dirime.

Hasta la adición del apartado segundo al art. 847 por Ley 41/2015 (quedan exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia) han sido múltiples los ejemplos en que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en formación de Jurado, era anulada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia y prosperada casación se rehabilitaba la sentencia de primera instancia. Pues bien, era pacífico que debía ser la fecha de la primera sentencia, anulada y luego rehabilitada, la que determinaba la fecha de la potencial acumulación.

En definitiva, no puede admitirse a trámite el incidente de nulidad por esta causa, pues no está en cuestión la naturaleza ejecutoria de una sentencia en rebeldía, como tampoco lo está que una sentencia pendiente de apelación o casación, carente de firmeza, no es ejecutable; y sin embargo sea la fecha de esa sentencia, respecto de la cual pueden pasar varios meses o varios años para que adquiera firmeza, y no la data de la sentencia de apelación o la de casación, la que se toma en consideración para examinar la viabilidad de acumulación con otras ejecutorias.

No hay duda y nunca se ha puesto en cuestión que es la sentencia francesa de 2 de junio de 2000, la que se remite a España para su ejecución, como tampoco resulta posible poner en cuestión que la parte dispositiva de esa sentencia deja sin efecto la oposición formulada y establece, tras la (posibilidad de) contradicción llevada a cabo, que la sentencia dictada el 1 de octubre de 1998 , producirá sus plenos y completos efectos y se ejecutará según su forma y contenido. En cuya consecuencia, la observancia de la referida doctrina jurisprudencial señala necesariamente esa fecha como determinante comparativa en el examen de la posibilidad de ejecución con otras ejecutorias.

El resto de las alegaciones, no se realizan en sede de infracción de derechos fundamentales, sino de mera discrepancia con lo resuelto.

Así frente a la firmeza de la providencia de 27 de febrero de 2006, recaída en este procedimiento, únicamente opone lo equivocado de su razonamiento con una cita jurisprudencial, lo que obviamente no permite alterar la eficacia de cosa juzgada; y de otra parte, se afirma que el recurrente está cumpliendo todas sus condenas aplicando el Código Penal de 1995, pero ese dato no obraba en la documentación con que contaba la Sala y por ello integraba argumentación ad abundantiam, la posibilidad de ajustes adicionales, sin entrar a las consecuencias de esa falta de constancia (que sería la nulidad de la resolución recurrida para aportar el expediente completo), pues en modo alguno integraba ratio decidendi, al no ser posible en ningún caso la acumulación de la referida sentencia francesa al no cumplir el requisito cronológico del art. 76.2 CP, como hemos reiterado.

Acumulación que en ningún caso ha sido declarada, sino denegada como indicamos, en resolución firme; y que en todo caso, dada su inviabilidad por razones cronológicas, su inclusión en el bloque donde se establece un límite máximo de cumplimiento de treinta años, necesariamente, como acontece en otros supuestos donde todas las sentencias tienen su origen en España, la suma de acumuladas y no acumuladas, sin dejar de observar nuestras previsiones normativas, excede de esa cifra.

Por tanto, debe inadmitirse a trámite el incidente que se promueve, pues las alegaciones de quebranto de derechos fundamentales o bien parten de aseveraciones que la sentencia cuestionada por el promotor no afirma (ejecutividad de una sentencia dictada en rebeldía sin conocimiento del acusado de la celebración del juico) o simplemente diverge del criterio allí expresado, pese a la cumplida respuesta de nuestra sentencia.