ATS, 9 de Febrero de 2021

Por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2017, en el procedimiento nº. 755/2016 seguido a instancia de Dª. Patricia contra el Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 7 de febrero de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de abril de 2019 se formalizó por la letrada Dª. María Luz Moreno Caballero en nombre y representación de Dª. Patricia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 23 de noviembre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 7 de febrero de 2019, R. Supl. 501/2018 que desestimó el recurso de suplicación y confirmó la sentencia de instancia, que había desestimado la demanda de despido interpuesta por la trabajadora, por considerar que no le había sido concedida la excedencia por silencio administrativo positivo, y que al haber dejado de asistir al centro de trabajo el 23 de mayo de 2016, la relación laboral estaba extinguida desde la comunicación a la TGSS el 1 de agosto de 2016, por considerar que la excedencia precisa ser reconocida por la empresa y no cabe adoptar unilateralmente la decisión de autoconcederse dicha situación.

La actora se había reincorporado a su puesto de trabajo en el Servicio Andaluz de Empleo el 28 de marzo de 2016 y desde el 1 de abril disfrutaba de reducción de jornada por guarda de hijo menor de cinco años. El 18 de abril solicitó excedencia por cuidado de hijo menor desde el 23 de mayo de 2016 y por resolución de 18 de mayo, recibida por la trabajadora el 23 de mayo.

La resolución denegatoria, de 18 de mayo de 2016 se le había comunicado por correo electrónico a la trabajadora el 19 de mayo y lo recibió con acuse el 23 de mayo. El mismo día 23 de mayo a las 9,00 h la trabajadora presentó un escrito indicando que por silencio administrativo positivo consideraba concedida la excedencia solicitada.

El Servicio andaluz de empleo respondió a la trabajadora por escrito de 14 de junio de 2016 que no procedía entender concedida la excedencia por silencio y que en caso de no justificar la ausencia desde el día 23 de mayo de 2016 se entendería su abandono del puesto de trabajo y la baja voluntaria en el mismo, concediendo a la trabajadora diez días para justificar la ausencia desde el 23 de mayo. El 12 de julio la actora contestó solicitando que se le certificara el silencio positivo y manifestando que no procedía considerar que hubiera abandonado el puesto de trabajo ni que hubiera habido baja voluntaria por su parte.

El 1 de agosto de 2016 el Servicio Andaluz de Empleo comunicó a la TGSS la baja de la actora, con efectos de 23 de mayo de 2016. La trabajadora presentó demanda el 19 de octubre de 2016 frente a la denegación de la excedencia voluntaria y demanda de despido el 16 de noviembre de 2016, que dio origen a las precedentes actuaciones.

La sala de suplicación argumenta que la normativa invocada por la trabajadora en su recurso no tiene nada que ver con la acción de despido, sino con la acción declarativa ya resuelta en otros autos, referida al derecho a disfrutar de excedencia. La trabajadora argumentaba que sí le alcanzaba el derecho al disfrute de excedencia voluntaria siendo indefinida no fija, en vez de fija de plantilla, pero la sala de suplicación considera que dicho argumento de la recurrente resulta irrelevante porque el objeto del actual procedimiento es determinar si se ha producido un despido o un abandono del puesto de trabajo, no siendo necesario para ello que la sentencia de instancia en el presente procedimiento de despido se pronunciase sobre la existencia o no del derecho a la excedencia, que se ha reclamado en un procedimiento aparte.

En cuanto al reconocimiento del derecho a la excedencia voluntaria que sostiene la recurrente, la sala de suplicación desestima el motivo, por considerar que aunque se considerase que hipotéticamente la trabajadora tenía derecho al reconocimiento de la excedencia voluntaria, dicha situación no puede ser impuesta por la actora si el organismo empleador no reconoce tal derecho, como es el caso, lo que abocaría a la interesada a acudir a la jurisdicción para el reconocimiento del derecho pero no a acudir a la autotutela, a riesgo de incurrir en abandono del puesto de trabajo y en causa de despido. Así, no es admisible que el trabajador decida comenzar por sí solo la excedencia, no pudiendo cesar directamente en el trabajo, siendo necesario o el reconocimiento por parte del empresario o el reconocimiento del derecho acudiendo a la vía jurisdiccional. La sala concluye que no son atendibles las razones ofrecidas por la recurrente para intentar justificar su conducta, por lo que considera que existió abandono del puesto de trabajo, puesto que el 19 de mayo se le notificó por correo electrónico la resolución fechada el día anterior y además la recibió por correo postal con acuse de recibo el día 23 de mayo por lo que llegado el día en que pretendía hacer efectiva la excedencia la recurrente conocía perfectamente la falta de reconocimiento a sus pretensiones por parte del empleador, por lo que a partir de dicha fecha la trabajadora sólo podía acudir a la jurisdicción.

Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, articulando un motivo de recurso, centrado en el reconocimiento del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos del personal no fijo de la Administración y los efectos de la pretensión de ejercicio de tal derecho sin autorización del empresario. Por providencia de 23 de enero de 2020 se requirió a la parte recurrente para que seleccionara una sola sentencia de contraste de entre las invocadas en ambos escritos de preparación e interposición del recurso, al entender que la cuestión debatida era única. Por escrito de 7 de febrero de 2020 la recurrente seleccionó como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional, de 24 de julio de 2000, dictada en el Recurso de Amparo 2947/1997.

Esta Sala IV ya ha manifestado que en casos en los que se aporte como contradictoria una sentencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el análisis de las identidades deberá efectuarse igualmente con arreglo al apartado 1 del art. 219 LRJS, pero teniendo en cuenta las singularidades de los respectivos procedimientos en que fueron dictadas, no siendo suficiente que se invoque el mismo precepto sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Añadiendo que el hecho de que el legislador haya relajado la contradicción no significa que la misma haya desaparecido, pues el contraste de doctrinas se permite siempre que se cumplan los presupuestos del apartado 1 del art. 219 LRJS. ( STS/4ª de 6 julio 2015, rcud. 1758/2013; 14 noviembre 2014 (rcud. 1839/2013); 20 enero 2015 (rcud. 740/2014), y 30 de noviembre de 2016 (rcud.1307/15). Así, a la luz de lo señalado por la Sala (STS IV de 9 de octubre de 2016, RCUD 1650/2015): "...entendemos, en aquella línea flexibilizadora, que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí hayan de serlo los respectivos debates sobre la vulneración del derecho, de manera que desde la perspectiva de ese derecho invocado -constitucional o comunitario-, las situaciones han de ser homogéneas, pues de lo contrario no podía hablarse -con propiedad- de contradicción entre doctrinas, de manera que "[e]n suma, no se exige la identidad integral habitual ["hechos, fundamentos y pretensiones"] pero sí la homogeneidad en los debates [problema suscitado]" ( SSTS 14/11/2014 -rcud 1839/13-; 14/11/2014 -rcud 2431/13-; 06/07/15 -rcud 1758/13-; y 14/07/16 -rcud 3761/16-)."

En el supuesto de hecho de la referencial, la recurrente interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales frente a la resolución del Servicio Andaluz de Salud, que con fundamento en su situación de interinidad le había denegado la excedencia para el cuidado de hijos menores, invocando la vulneración de su derecho a no sufrir discriminaciones vedadas por el art. 14 CE y solicitando la nulidad radical de la Resolución administrativa impugnada, así como que se declarara su derecho a la excedencia por cuidado de hijos. La pretensión de amparo se dirige, pues, directamente a obtener un pronunciamiento declarativo del derecho de quien la formula a disfrutar de la referida excedencia sin sufrir discriminación alguna contraria al principio de igualdad garantizado por el art. 14 CE, así como de la nulidad de la Resolución administrativa y de la Sentencia impugnadas, por ser éstas, a su juicio, contrarias al referido derecho fundamental.

El alto tribunal aborda el fondo del recurso, dirigido, en primer lugar, a determinar si la denegación de la solicitud de la recurrente de acogerse al régimen de excedencia para el cuidado de hijos contemplado en el art. 29.4 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (modificado por la Ley 4/1995, de 23 de marzo) por ser personal facultativo interino ha conculcado su derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación que garantiza el art. 14 de la Constitución.

La referencial se remite a otra sentencia del mismo Tribunal Constitucional, STC 240/1999 en la que se decía que la posible justificación del trato diferenciado pierde fundamento, desde la perspectiva constitucional, en una persona cuya vinculación de servicio con la Administración supera los cinco años, no pudiendo denegarse la solicitud de excedencia sobre la única base del carácter temporal y provisional de la relación funcionarial y de la necesidad y urgencia de la prestación del servicio, propia de la configuración legal de la vinculación de los funcionarios interinos, resultando claramente desproporcionada la restricción del derecho a la excedencia, por lo que no existe justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del art. 14 CE para, en orden al disfrute de un derecho legal relacionado con un bien constitucionalmente relevante como el del cuidado de los hijos, dispensar, a un funcionario interino que lleva más de cinco años ocupando una plaza, un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado a los funcionarios de carrera.

La sentencia recuerda de nuevo, en relación con las exigencias que el art. 14 de la Constitución despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, que es preciso atender a circunstancias tales como "la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)" ( STC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6); y que "existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él" ( STC 128/1987, de 16 de julio, FJ 10).

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias porque el objeto enjuiciado en cada una de ellas difiere sustancialmente, puesto que en la referencial lo que está enjuiciando el Tribunal Constitucional, al resolver el Recurso de Amparo es el respeto al derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos y la justificación de un trato diferenciado entre dichos colectivos en cuanto al derecho a la excedencia; y nada parecido se contempla en la sentencia recurrida, en la que la sala sólo valora la situación originada por la trabajadora tras su ausencia al trabajo tras haberle sido notificada la resolución denegatoria de la excedencia para el cuidado de hijo que había solicitado. La Sala no enjuicia en absoluto la procedencia o no de la pretensión de excedencia sino en un procedimiento por despido, la actitud de la actora que había dejado de acudir al trabajo a pesar de la constancia de la denegación de la pretensión, considerando en aquel caso que no procedía la autotutela del derecho sino acudir a la jurisdicción para impugnar la resolución denegatoria del derecho que había solicitado.

La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso citaba inicialmente dos sentencias de contraste, habiendo seleccionado la sentencia del Tribunal Constitucional, dictada en el Recurso de Amparo 2947/1997, tras el requerimiento hecho al entender que el motivo de recurso era único. Sin embargo era la otra sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de febrero de 2011, R. Supl. 5010/2010, la que sí abordaba una cuestión referida a un despido en el caso de un trabajador que habiendo solicitado el derecho a disfrutar de una excedencia voluntaria por razones de estudios desde el 1 de marzo de 2010, no se había personado en el puesto de trabajo desde dicha fecha, a pesar de que la empresa el 25 de febrero de 2010 le había denegado tal derecho por razones organizativas, habiendo reiterado el actor su petición al día siguiente. En aquel caso la sala consideró que la demora para denegar la excedencia y la razón organizativa esgrimida por la empresa hacía prácticamente imposible la ejecución de un derecho que la ley reconoce al trabajador, sin sometimiento a condición. La referencial consideró que la excedencia solicitada no estaba desprovista de una concreta causa que el trabajador había concretado por motivo de estudios de formación profesional de grado medio de informática en periodo superior a cuatro meses, que debían iniciarse el 1 de marzo, por lo que el trabajador tenía derecho por imperativo legal, salvando en este caso la regla general de la autorización por la circunstancia excepcional del comienzo del curso de manera inminente.

Tampoco hubiera sido posible apreciar contradicción respecto a esta sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, porque en este caso se trataba de enjuiciar una excedencia por estudios a la que el trabajador tenía derecho y cuya causa había explicado en su petición, considerando la sala, que el hecho de situarse motu propio en excedencia el trabajador se trataba en este caso concreto de una circunstancia excepcional, toda vez que teniendo derecho a dicha excedencia por imperativo legal, la empresa se la había denegado a través de una decisión tardía e insuficientemente fundada, por lo que consideró que las faltas al trabajo estaban justificadas y no podían dar lugar a la extinción del contrato por causa disciplinaria.

En el caso de la recurrente se postulaba una excedencia para cuidado de hijo, cuya denegación había sido combatida por la trabajadora en vía jurisdiccional, por lo que la sala de suplicación sólo enjuicia como causa de despido la ausencia al trabajo de la actora, a pesar de haberle sido notificada la denegación expresa, el día que la trabajadora pretendía iniciar dicho periodo de excedencia, considerando la sala que la invocación normativa que la trabajadora hacía de su derecho en el recurso de suplicación nada tenía que ver con la acción de despido, porque aquella había sido resuelta y lo que la recurrente sostenía era que sí le alcanzaba el derecho postulado aún siendo indefinida no fija en vez de fija de plantilla. En el caso de la sentencia de contraste se trataba de una excedencia por estudios que habían de iniciarse en una fecha concreta y de comienzo inminente, por lo que consideró la sala que habiéndose acreditado la causa, dicha pretensión, a la que tenía derecho, no podía frustrarse por una decisión tardía e insuficientemente justificada por la empresa, por lo que desestimó el recurso de la empresa y confirmó la declaración de improcedencia del despido.

La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y las que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, realizando una breve referencia a cada resolución, pero sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012), 13/03/2013 (R. 4346/2011), 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 16/04/2013 (R. 2203/2011), 23/04/2013 (R. 622/2012), 13/05/2013 (R. 4432/2010), 25/06/2013 (R. 2408/2012), 16/10/2013 (R. 2736/2012), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 21/01/2014 (R. 1045/2013), 24/06/2014 (R. 1200/13).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 24/02/2014 (R. 732/2013).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005), 21/07/2009 (R. 1926/2008), 16/09/2013 (R. 1636/2012)].

Por providencia de 23 de noviembre de 2020, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

La parte recurrente, en su escrito de 4 de diciembre de 2020 solicita que su recurso sea admitido por considerar que concurren las identidades requeridas entre las sentencias comparadas, habiendo realizado la parte el debido examen comparativo respecto de aquellas en orden a los hechos, fundamentos y pretensiones. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.