STS 157/2021, 8 de Febrero de 2021

La Sección Cuarta de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 22 de enero de 2020, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"ESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo nº 155/2017 interpuesto por la representación procesal de entidad INVESTIGACIÓN, CRIOGENIA Y GAS, S.A contra la Resolución de la Secretaría de Estado de Energía de fecha 8 de junio de 2016, por la que se resuelve el procedimiento sancionador incoado por retraso en la comunicación de los datos sobre venta de energía; y contra la resolución del mismo órgano de fecha 16 de octubre de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior; resoluciones que se anulan por ser disconformes con el ordenamiento jurídico.

Sin imposición de costas."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la Administración del Estado, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de la Audiencia Nacional, por auto de 3 de julio de 2020, tuvo por preparado el recurso con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, por auto de 23 de octubre de 2020, dictado por la Sección de Admisión, se acordó:

" 1.º) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 4060/2020 preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 22 de enero de 2020, dictada en el recurso contencioso-administrativo n.º 155/2017.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia a fin de reafirmar o, en su caso, precisar, matizar, completar o corregir la doctrina sentada en la STS de 9 de julio de 2020 (RCA 4700/2019 ) relativa al carácter permanente de la infracción tipificada en el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la e?ciencia, y su incidencia en la determinación del dies a quo del cómputo del plazo de prescripción.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la e?ciencia, en relación con el artículo 83.1 del mismo texto legal , y con el artículo 132.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal .

La Abogacía del Estado presentó, con fecha 13 de noviembre de 2020, escrito de interposición del recurso de casación, en el que alegó que esta Sala del Tribunal Supremo había dictado sentencia de fecha 9 de julio de 2020 (recurso 4700/2019), en un recurso análogo, en el sentido que propugna la parte, en el sentido de que el vencimiento del plazo para comunicar los datos de ventas sin que estos hayan sido remitidos, supone el incumplimiento del deber jurídico y hace nacer la infracción, pero la obligación de remisión de la documentación no cesa, sino que subsiste, subsistiendo por tanto la situación antijurídica, que se configura como una infracción permanente, y no una infracción instantánea como consideró la sentencia recurrida, por lo que con base en la argumentación de la citada sentencia de esta Sala, debe estimarse el recurso y mantenerse la doctrina jurisprudencial fijada en la dicha sentencia.

En las presentes actuaciones no se ha personado parte alguna en concepto de recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2021, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar, continuando el 26 de enero de 2021.

El asunto litigioso.

Se interpone por la Abogacía del Estado recurso de casación contra la sentencia de 22 de enero de 2020, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (P.O. 155/2017), que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Investigación, Criogenia y Gas S.A. (Incrygas), contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía, de 8 de junio de 2016, confirmada posteriormente en reposición por resolución del mismo órgano de 16 de octubre de 2017, anulando la sentencia de instancia las dos resoluciones recurridas.

Las resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía, de 8 de junio de 2016 y 16 de octubre de 2019, anuladas por la sentencia impugnada en este recurso de casación, resolvió el expediente sancionador incoado a Incrygas, por una infracción leve del artículo 79.3 e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, al no haber presentado en plazo los datos de venta de energía correspondientes a los años 2012 y 2013, de acuerdo con lo establecido en los artículos 70.2 y 75.5 de la Ley 18/2014, en términos que no han impedido establecer su obligación de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015.

En su parte dispositiva, la resolución del Secretario de Estado de Energía de 8 de junio de 2016 efectuó los siguientes pronunciamientos:

1. - Declarar, en atención a los hechos declarados probados, al sujeto obligado INVESTIGACIÓN, CRIOGENIA Y GAS, S.A responsable de la comisión de una infracción leve tipificada en el artículo 79.3 e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , al no haber comunicado en plazo los datos de ventas de energía correspondientes a los años 2012 y 2013, tal y como le era exigible a tenor de los artículos 70.2 y 75.5 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , lo que no ha impedido establecer su obligación de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015.

2. - Imponer, de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, a INVESTIGACIÓN , CRIOGENIA Y GAS, S.A, por la comisión de dicha infracción, la sanción de CUATROCIENTOS VEINTIUNMIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (421.541,91 €)".

La sentencia de instancia.

La sentencia recurrida explica (FJ 5º) que la cuestión planteada ya había sido abordada por la propia Sala en dos sentencias anteriores, las sentencias de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2019 (recurso 627/2016) y 22 de mayo de 2019 (recurso 846/2016), en las que la Sala de instancia acogió favorablemente la concurrencia de prescripción en la imposición de una sanción idéntica a otras empresas del sector.

Por esa razón, ante la identidad fáctica y jurídica, la sentencia aquí impugnada se remitió a los argumentos contenidos en las dos sentencias precedentes de la misma Sala.

En esas sentencias precedentes, la Sala de instancia centró el problema a resolver en determinar si puede decirse que la infracción se consumó, agotando todos sus efectos con carácter instantáneo, en el día señalado como tope para remitir la información (30 de septiembre de 2014) o si, por el contrario, se trata de una infracción de carácter permanente.

En respuesta a dicha cuestión, la sentencia de instancia reprodujo los razonamiento de su sentencia precedente, de 3 de abril de 2019 (recurso 627/2016), de la que resulta que la clave en la resolución litigiosa se encuentra en la propia descripción del tipo infractor recogido en el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, que no tipifica la omisión del deber de remitir información, sino el retraso en dicha comunicación. Dicho elemento se convierte en relevante, pues a juicio de la Sala de instancia "...la acción de "retrasarse" en la remisión de la información supone que la acción se realiza a destiempo, pero se hace en todo caso; implicando necesariamente un momento en el cual obligación impuesta en la legislación resulta exigible y que es cuando la infracción se consuma"; retraso que, además, no ha impedido a la Administración la determinación de las obligaciones de ahorro.

De ahí que concluya la sentencia impugnada:

"Este hecho, de que el retraso en la información "no impida la determinación de las obligaciones de ahorro", permite en definitiva establecer que la infracción se ha consumado en sus efectos en el momento de producirse dicho retraso, en tanto la situación ilícita desaparece por el simple hecho de que ya cabe -pese a ese retraso- que la Administración pueda fijar tales obligaciones, como así lo ha venido a entender ella misma."

Cabe señalar que las dos sentencias de la Sala de la Audiencia Nacional cuyos razonamientos sirvieron de fundamentación a la sentencia impugnada en este recurso, han sido casadas y anuladas por esta Sala del Tribunal Supremo, en las sentencias 978/2020, de 9 de julio (casación 4700/2019) y 1526/2020, de 17 de noviembre (casación 5392/2019).

La admisión del recurso de casación.

Como se ha dicho en los antecedentes de hecho, el auto de la Sección de Admisión, de 23 de octubre de 2020, declaró que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar o, en su caso, precisar, matizar, completar o corregir la doctrina sentada en la STS de 9 de julio de 2020 (RCA 4700/2019), relativa al carácter permanente de la infracción tipificada en el artículo 79.3 e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y su incidencia en la determinación del dies a quo del cómputo del plazo de prescripción.

Identificó el auto de admisión como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, en relación con el artículo 83.1 del mismo texto legal y con el artículo 132.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Precedentes jurisprudenciales y preceptos aplicables.

a) Planteamiento.

Han quedado expuestos los antecedentes de este asunto y las razones por las que se ha admitido el recurso de casación, ciñéndose, en principio, a la cuestión que presente interés casacional en los términos que se acaban de recoger. En definitiva, aclarar si la infracción leve tipificada en el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, constituye una infracción instantánea o una infracción permanente, a los efectos de concretar el dies a quo del cómputo de plazo de la prescripción.

b) Los precedentes del Tribunal Supremo.

Deberemos atender a la jurisprudencia de esta Sala sobre las infracciones instantáneas o permanentes. Así tendremos en cuenta las SSTS de 16 de abril de 2018 (recurso de casación núm. 448/2016, 3 de mayo de 2018 (recurso de casación núm. 1091/2016), 3 de mayo de 2018 (recurso de casación núm. 2696/2016) y 28 de enero de 2019 (recurso de casación núm. 2697/2016), sobre infracción grave, entonces, conforme a lo dispuesto en el artículo 86.b) de la Ley 25/1964, de 29 de abril, sobre Energía Nuclear, por incumplimiento de forma permanente de la obligación de adaptación prevista en la disposición transitoria única de la mencionada Ley. Como hacen la propia Sala "a quo" y las partes, también tomaremos en consideración la sentencia de esta Sala Tercera de 17 de mayo de 1999 (recurso núm. 3/1996) y de particular interés es la reciente sentencia de 29 de mayo de 2019 (recurso de casación núm. 1857/2018), sobre infracción análoga a la del presente asunto, en el marco de la legislación del Mercado de Valores.

Naturalmente, a dichas sentencias de esta Sala sobre la diferenciación entre infracciones instantáneas y permanentes, debemos añadir las dos sentencias también de esta Sala antes citadas, la sentencia 978/2020, de 9 de julio (casación 4700/2019) y la sentencia 1526/2020, de 17 de noviembre (casación 5392/2019), que anularon las dos sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2019 (recurso 627/2016) y 22 de mayo de 2019 (recurso 846/2016), cuyos razonamientos siguió la sentencia impugnada en este recurso de casación.

Al pronunciarse las dos sentencias de esta Sala citadas en último lugar sobre la misma precisa cuestión de interés casacional que se plantea en este recurso, seguiremos ahora sus razonamientos por motivos de unidad de doctrina e igualdad.

Para ello tendremos en cuenta los preceptos que resulten de aplicación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en su redacción original, así como en la redacción dada por la modificación del citado texto legal efectuada por la disposición final cuarta de la Ley 8/2015, de 21 de mayo, por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, que eran las normas vigentes en las fechas de los hechos a que se refiere este recurso, de la incoación, tramitación y resolución del expediente administrativo y de la sentencia ahora impugnada, anteriores a la reforma de la Ley 18/2014 llevada a cabo por el artículo 5 del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica.

En la última redacción de la Ley 18/2014, dada como decimos por el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, el artículo 79.3.e) introduce la novedad de fijar el dies a quo del plazo de prescripción de la infracción leve a que se refiere este recurso, en el día siguiente al de la publicación en el BOE de la orden descrita en el artículo 70 de la misma ley, si bien estimamos que el recurso no ha perdido su objeto y persiste el deber de la Sala de resolver las cuestiones que presentan interés casacional objetivo en los términos planteados en el auto de admisión del recurso de casación.

c) Preceptos de la Ley 18/2014 aplicables en la resolución del recurso de casación.

Deberá tenerse en cuenta la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en la redacción a que se ha hecho referencia, y en particular su artículo 79, que indica lo siguiente:

"Artículo 79. Infracciones en el ámbito del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.

(...)

3. Constituyen infracciones leves en el ámbito del sistema de obligaciones de eficiencia energética las siguientes: (...)

   e) El retraso en la comunicación de los datos sobre las ventas de energía o de cualquier otra información que se solicite por la Administración, que no impida la determinación de las obligaciones de ahorro".

   También el artículo 81.5 de la misma Ley 18/2014:

   "Artículo 81. Sanciones por las infracciones tipificadas en el ámbito del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética.

   (...)

5. En todo caso, la cuantía específica de la sanción a imponer por la comisión de cada infracción se graduará, dentro de los límites indicados, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

   a) La importancia del daño o deterioro causado.

   b) El grado de participación en la acción u omisión tipificada como infracción y el beneficio obtenido de la misma.

   c) La intencionalidad en la comisión de la infracción y la reiteración en la misma.

   d) La reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma entidad cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa.

   e) Cualquier otra circunstancia que pueda incidir en el mayor o menor grado de reprobabilidad de la infracción.

   f) La duración del retraso en el cumplimiento de las obligaciones".

   Sobre el plazo de prescripción, el artículo 83 de la Ley 18/2014, en la redacción aplicable a los hechos enjuiciados, indica lo siguiente:

   "Artículo 83. Prescripción de infracciones y sanciones.

1. El plazo de prescripción de las infracciones previstas en este capítulo será de tres años para las muy graves, dos para las graves y seis meses para las leves.

2. El plazo de prescripción de las sanciones previstas en este capítulo será de tres años para las muy graves, de dos años para las graves y de un año para las leves.

3. Para el cómputo de los plazos de prescripción de infracciones y sanciones se estará a lo dispuesto en el artículo 132.2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

   En los supuestos de infracciones continuadas el plazo de prescripción comenzará a contar desde el momento de la finalización de la actividad o del último acto con el que la infracción se consuma. En el caso de que los hechos o actividades constitutivos de infracción fueran desconocidos por carecer de signos externos, dicho plazo se computará desde que éstos se manifiesten".

   Por su parte, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal dispone:

   "Artículo 132.

1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta."

   A su vez, el artículo 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dice:

   "Artículo 132. Prescripción.

   (...)

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.

   Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable."

   Y, ahora, el artículo 30 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, dice:

   "Artículo 30. Prescripción.

   (...)

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora."

El examen del recurso de casación.

La sentencia recurrida considera que se trata de una infracción instantánea por dos razones fundamentales:

a) En que, a diferencia del caso tratado por la STS de 17 de mayo de 1999, luego acogida en la sentencia de la misma Sala "a quo" -aunque de su Sección Tercera- de 11 de enero de 2018 -recurso núm. 1/2016 - en la que se aborda el tema de la prescripción de las infracciones derivadas de la omisión del deber de comunicación de participaciones significativas regulado en el artículo 53 de la LMV desde la perspectiva de las infracciones permanentes, en el tipo que nos ocupa no se sancionaría la "omisión" en la remisión de información sino el "retraso", añadiendo que la omisión absoluta no está tipificada salvo que se trate de ocultación, e interpretando que el retraso significa que " la acción se realiza a destiempo pero se hace en todo caso", por lo que entiende que "implica necesariamente un momento en el cual la obligación impuesta en la legislación resulta exigible y que es cuando la infracción se consuma";

b) En que no se ha prolongado la situación antijurídica pues el incumplimiento " no ha impedido la determinación de las obligaciones de ahorro". Niega pues la persistencia de una situación antijurídica dependiente de la voluntad del obligado, presupuesto de la infracción permanente.

A pesar de aquellos esfuerzos no podemos compartir la interpretación de la Sala "a quo" según la cual " la acción de "retrasarse" en la remisión de la información supone que la acción se realiza a destiempo, pero se hace en todo caso" y que " la omisión absoluta de la información no está tipificada, salvo que fuera ocultación", porque su consecuencia sería que la infracción no existiese en nuestro caso (en que nunca se remitió la información pero no se consideró ocultación), no que estuviera prescrita.

Por otra parte, y desde el punto de vista de la interpretación literal, el "retraso" es la " acción y efecto de retrasar o retrasarse"; y "retrasar" es " atrasar, diferir o suspender la ejecución de algo." Por tanto, su significado meramente implica un incumplimiento de plazo, y no prejuzga que se ejecute o no la acción después, esto es, en todo caso habrá retraso.

Según la Audiencia Nacional, habría una diferencia esencial que impediría aplicar aquí la jurisprudencia dictada en materia de mercado de valores: en el mercado de valores se tipificaría la omisión total de la remisión de información, y en el caso de la Ley 18/2014, el "retraso".

Sin embargo, este "retraso" incluye también la omisión total de remisión de información, y además la propia interpretación del tipo infractor del mercado de valores realizada por esta Sala, entiende que el tipo incluye tanto la omisión de remisión como la remisión tardía.

En realidad, la principal objeción de la Sala "a quo" es la consideración de que, tras el transcurso del plazo límite para comunicar los datos de ventas, no se habría prolongado la situación antijurídica, requisito imprescindible para que exista infracción permanente y se considere (como recoge la STS de 29 de mayo de 2019) que "la fecha de cómputo de la prescripción sea la de la finalización de la conducta típica y no la de su comienzo

En el presente asunto, la Audiencia Nacional considera que, transcurrido ya el plazo límite de remisión, cesa el deber jurídico de remitir la información, dado que la Administración puede acudir a otros medios para determinar el importe de la obligación. Viene a considerar que, tras tal momento, ya no está en manos del sujeto impedir la lesión al bien jurídico protegido.

Pero una cosa es que la Ley haya arbitrado mecanismos para subvenir tal defecto de comunicación, y otra que no se produzca perjuicio alguno al bien jurídico protegido.

El propio legislador, en la versión originaria de la Ley 18/2014, ya contemplaba que el incumplimiento de la obligación de remisión de información pudiera hacer imposible la determinación de la cuota correspondiente al obligado infractor, previendo como mecanismo ordinario de reacción el estrictamente sancionador. Y si, pese a la ausencia de información, se disponía de la misma por otros cauces, la infracción es la leve que aquí se impuso.

Y en este contexto, como señala la Abogacía del Estado, es obvio que el legislador prefiere que la obligación se calcule sobre los datos enviados por el propio obligado, por resultar así más exacta y, en todo caso, más coherente con la posterior imposición de una carga cuantificada en base a tales datos. Si la determinación de la obligación por otros medios (en base a los datos de la CNMC, CORES, etc, o de un modo continuista respecto de la última Orden Ministerial, o por un promedio; medios todos ellos previstos en la Ley para subvenir la ausencia de comunicación de datos por el obligado) fuera igualmente deseable, el legislador no hubiera impuesto como preferente la determinación con los datos enviados con el sujeto, sino que hubiera impuesto en todo caso la determinación con los datos de tales organismos o por un promedio. Lo cierto -y lo lógico y razonable- es que el legislador prefiere que se determine la obligación con los datos enviados por el sujeto, y además, quiere (por razones de obvia eficacia administrativa y para permitir que el sistema funcione) que se remitan en un plazo predeterminado. Por ello también, tras arbitrar tales mecanismos subsidiarios, señala en el artículo 70.2 "in fine" que "Lo anterior se entenderá sin perjuicio del régimen sancionador aplicable y de los ajustes que correspondan en el año siguiente". En consecuencia, tanto si se comunican los datos de venta por el sujeto obligado tras el vencimiento de tal plazo, como incluso si no se remiten nunca (supuesto de autos), es posible que la obligación se pueda determinar, pero no por ello se configura la situación jurídica óptima, y por ello existe en todo caso una lesión al bien jurídico que debe ser protegido, esto es, la eficiente, correcta y coherente determinación de las obligaciones de aportación al FNEE en función de las ventas de los sujetos obligados, con todos los elementos concomitantes de permitir que se nutra con criterios objetivos y no discriminatorios un Fondo destinado a cumplir los compromisos europeos de eficiencia energética; lesión que justifica la subsistencia de la infracción tras el vencimiento del plazo de remisión.

Para la Sala "a quo", solo si no pudiera determinarse la obligación en base a tales mecanismos subsidiarios se lesionaría el bien jurídico protegido. Pero no podemos compartir su interpretación. Si no pudiera determinarse esa obligación en base a tales mecanismos subsidiarios resultaría una lesión más intensa del bien jurídico protegido, que se refleja en que en tal caso la infracción se califica en la Ley como "grave", en lugar de "leve".

Por tanto, la situación antijurídica subsiste tras el incumplimiento del plazo, y el sujeto obligado puede ponerle fin voluntariamente. Si remite fuera de plazo, habrá incumplido, pero sería eventualmente posible tener en cuenta tales datos para determinar el importe de su obligación (máxime cuando la Ley determina un sistema anual de ajustes sobre la cantidad del año precedente, cuestión que la Sala "a quo" no ha tenido en cuenta) y la sanción, ex artículo 81.5.f) de la Ley, será necesariamente menor.

Para reforzar lo que venimos diciendo, ya anticipamos la relevancia de la jurisprudencia de esta Sala sobre las denominadas "infracciones permanentes". Así, en STS de 28 de enero de 2018 -recurso núm. 2697/2016 - y otras sobre análoga cuestión que quedaron antes citadas, dijimos:

"Frente a esa interpretación de la Sala de instancia, entendemos acertado el planteamiento de la Administración recurrente, que, utilizando la formulación del propio Abogado del Estado, se resume así: el tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse; de manera que el transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave y mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave que puede ser sancionada de nuevo siempre que se respete lo dispuesto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993.

El tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente. A diferencia de la infracción continuada, que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de conductas ilícitas sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (recurso de casación núm. 251/2011 ). Como acertadamente señala el Abogado del Estado, si la persistencia en el incumplimiento no pudiera ser sancionada se estaría propiciando la impunidad pues el cumplimiento de la obligación dependería de la ponderación entre el coste del cumplimiento y el importe de la multa; y una vez impuesta la sanción el cumplimiento de la obligación solo dependería de la voluntad del infractor sin posibilidad de ser sancionado por ello.

Por todo ello, procede estimar este motivo de casación al entender que la segunda sanción impuesta es conforme con el principio de tipicidad.".

Por tanto, el tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente.

Podemos establecer el concepto de infracción permanente en los siguientes términos: "la conducta ilícita descrita en el artículo 99 p) de la ley del Mercado de Valores se incardina en las denominadas infracciones permanentes, por cuanto, en oposición a las infracciones instantáneas, observamos que la situación antijurídica no se agota en el mero incumplimiento formal de la obligación de notificación, sino que perdura en el tiempo hasta que finalice o cese la lesión del bien jurídico protegido" (así STS de 29 de mayo de 2019 -recurso de casación núm. 1857/2019-). O una infracción es permanente cuando se realiza "(...) una sola acción punible, pero dicha acción se caracteriza por su prolongación en el tiempo, de manera que la consumación de la infracción se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica, pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que la conducta finaliza. Se ha dicho, por eso, que en las infracciones permanentes, por voluntad del autor, se renueva continuamente la acción típica, manteniéndose así la situación antijurídica hasta que el infractor le pone término" (así STS de 23 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 384/2013-). O "se realiza una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta" (así STS de 3 de mayo de 2018 -recurso de casación núm. 1091/2016-).

En definitiva, estamos ante una infracción permanente en que la consumación se inicia en el momento en el que el infractor lleva a cabo la acción típica (aquí, incumplimiento del plazo de comunicación de datos de ventas), pero lo que pudiera denominarse el periodo de consumación no se detiene ahí sino que subsiste a partir de ese periodo inicial hasta que el infractor pone término a la conducta típica constitutiva de la infracción, de forma que la consumación de delito se perpetúa hasta que el infractor le pone término (remite la información, aunque sea fuera de plazo); y si no le pone término, como en el caso de autos, el plazo de prescripción no se inicia.

La estimación del recurso de casación.

En consecuencia debe interpretarse el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, en la redacción tomada en consideración en esta sentencia, en el sentido de que tipifica una infracción permanente, de modo que el plazo de prescripción de seis meses, a que se refiere el artículo 83 del citado texto legal, no debe comenzar a contarse sino desde el día en que finalice el incumplimiento del deber de comunicación en que consiste la conducta infractora, es decir, el día en que se comuniquen los datos de ventas por parte del sujeto obligado; no iniciándose el plazo de cómputo de prescripción si tal comunicación nunca se realiza.

Por todo ello debe estimarse el recurso de casación de la Abogacía del Estado y casar la sentencia recurrida.

Sobre la fijación de doctrina.

Atendidos los anteriores fundamentos, reiteramos los criterios jurisprudenciales fijados en las precedentes sentencias de esta Sala números 978/2020, de 9 de julio (recurso 4700/2019 y 526/2020, de 17 de noviembre (recurso 5392/2019), sobre la cuestión de interés casacional objetivo, en el sentido de que la infracción leve de retraso en la comunicación de los datos sobre las ventas de energía o de cualquier otra información que se solicite por la Administración, que no impida la determinación de las obligaciones de ahorro de retraso, tipificada en el artículo 79.3.e) de la Ley 18/2014, es una infracción permanente y no una infracción instantánea como considera la sentencia impugnada.

La resolución del recurso contencioso-administrativo.

1. - El sistema de obligaciones en materia de eficiencia energética, la infracción apreciada por las resoluciones del Secretario de Estado de Energía y los motivos de impugnación en la instancia.

   Al haber estimado el recurso de casación y anulado y casado la sentencia impugnada, la Sala debe resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

   En el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las citadas resoluciones del Secretario de Estado de Energía, la parte recurrente formuló en su escrito de demanda los siguientes motivos de impugnación:

   i) Prescripción de la infracción leve.

   ii) Caducidad del expediente sancionador.

   iii) Notificación defectuosa de todos y cada uno de los trámites del procedimiento. Indefensión.

   iv) Vulneración del principio de culpabilidad. Ausencia de prueba de cargo.

   v) Vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de imponer la sanción que nos ocupa.

   vi) Vulneración del principio de irretroactividad.

   En este apartado debemos hacer una breve referencia al sistema de obligaciones en materia de eficiencia energética establecido por Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que asigna a los sujetos obligados, entre los que se encuentran las empresas comercializadoras de gas como la parte recurrente, unas cuotas anuales de ahorro energético denominada obligaciones de ahorro.

   Estas obligaciones anuales de ahorro energético se calculan de acuerdo con la fórmula que establece el artículo 70.1 de la Ley 18/2014, que toma como dato inicial las ventas de energía correspondientes a cada uno de los sujetos obligados, y a tal efecto, el artículo 70.2 de la Ley 18/2014 impone a los sujetos obligados la obligación de remitir anualmente, antes del 30 de junio, a la Dirección General de Política Energética y Minas los datos de ventas de energía correspondientes al año anterior, expresados en GWh.

   El artículo 79.3, apartado e), de la Ley 18/2014 en la redacción vigente en el momento de los hechos, reproducido en el FJ 4º de esta sentencia, tipifica como infracción leve en el ámbito del sistema de obligaciones de eficiencia energética: "El retraso en la comunicación de los datos sobre las ventas de energía o de cualquier otra información que se solicite por la Administración, que no impida la determinación de las obligaciones de ahorro."

   La resolución del Secretario de Estado de Energía, de 8 de junio de 2016, confirmada posteriormente en reposición por la resolución del mismo órgano de 16 de octubre de 2017, impugnadas en la instancia, resolvió el expediente sancionador incoado a la empresa recurrente por la citada infracción leve del artículo 79.3 e) de la Ley 18/2014, al apreciar que no había presentado en plazo los datos de venta de energía correspondientes a los años 2012 y 2013, recogida en los artículos 70.2 y 75.5 de la Ley 18/2014, en términos que no han impedido establecer su obligación de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015, con la imposición por la comisión de dicha infracción de la sanción de 421.541,91 euros.

   En efecto, y sin perjuicio de la falta de presentación por la empresa recurrente de los datos de ventas a que venía obligado por los preceptos señalados de la Ley 18/2014, la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015, determinó en su Anexo II las aportaciones al FNEE en el año 2015, a partir de las ventas del ejercicio 2013, de los sujetos obligados, entre ellos la empresa recurrente, de la que el anexo II de la citada orden incluyó los datos de ventas en el indicado ejercicio, que ascendieron a 206,89200 GWh, a los que correspondieron un importe económico equivalente a la obligación de ahorro de 2015 de 55.534,14 euros.

2. - Sobre las notificaciones practicadas en el expediente.

   En el procedimiento sancionador en materia de eficiencia energética seguido en la Secretaría de Estado de Energía en relación con la parte recurrente (referencia nº 2014_PS_FNEE_L_00049), se dictaron las tres resoluciones siguientes: la resolución de incoación de 13 de julio de 2015, la propuesta de resolución de 25 de noviembre de 2015 y la resolución del expediente de 8 de junio de 2016.

   Las tres notificaciones se efectuaron por medio de anuncios en el Boletín Oficial del Estado. En particular, el anuncio de notificación de la resolución de incoación del procedimiento sancionador se publicó en el BOE de 9 de septiembre de 2015, el anuncio de la notificación de la propuesta de resolución se publicó en el BOE de 25 de enero de 2016 y el anuncio de la resolución del procedimiento sancionador se publicó en el BOE de 26 de julio de 2016.

   La publicación de los anuncios en el BOE vino precedida, en los tres casos, por un único intento de notificación:

   Así: i) la notificación del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador se intentó practicar por correo certificado el día 15 de octubre de 2015, en el domicilio de la calle Francisco de Goya 1 bajo, con el resultado consignado por el empleado de Correos de "desconocido", ii) la notificación de la propuesta de resolución se intentó practicar por el mismo medio el día 4 de diciembre de 2015, en la calle Sánchez Pacheco 62 de Madrid, con igual resultado de "desconocido" y iii) la resolución sancionadora que puso fin al procedimiento se intentó notificar por correo certificado el día 4 de julio de 2016, también en la calle Sánchez Pacheco 62 de Madrid e igualmente con el resultado de "desconocido".

   Como se ha dicho, en los tres casos la Administración sancionadora procedió, tras el único intento de notificación en las direcciones que se han indicado con el resultado de "desconocido", a la notificación del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, la propuesta de resolución y la resolución sancionadora, mediante anuncios en el BOE, sin realizar ningún intento de averiguación del domicilio de la empresa recurrente.

3. - La normativa sobre la práctica de las notificaciones aplicable en el presente caso.

   En lo que interesa a este recurso, el artículo 59, apartados 4 y 5, de la Ley 30/1992, dispone lo siguiente en relación con la práctica de las notificaciones:

   Artículo 59. Práctica de la notificación.

   [...]

   Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

   [...]

5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado"

4. - La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la notificación por edictos en el procedimiento administrativo sancionador.

   El Tribunal Constitucional ha venido reiterando, en las SSTC 175/2007, de 23 de julio (FJ 3), 70/2008, de 23 de junio (FJ 4); 32/2008, de 25 de febrero (FJ 2), 128/2008, de 27 de octubre (FJ 2), 59/2014, de 5 de mayo (FJ 3), 93/2018, de 17 de septiembre (FJ 3) y 82/2019, de 17 de junio (FJ 3), entre otras, la aplicación de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 24 CE a los procedimientos administrativos sancionadores.

   Entre las garantías del artículo 24.2 que deben considerarse vigentes en el curso de un procedimiento sancionador cabe citar, en lo que afecta a este recurso, el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión, el derecho a ser informado de la acusación y el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados a la defensa, lo que exige la debida notificación al interesado de la incoación del procedimiento, pues solo así podrá disfrutar de la posibilidad efectiva de defensa, articulando las alegaciones y prueba que considere convenientes a su derecho frente a la infracción que le imputa la Administración, de forma previa a la decisión que ponga término al procedimiento sancionador.

   La doctrina del Tribunal Constitucional ha fijado los siguientes criterios en relación con la notificación edictal en los procedimientos administrativos sancionadores, recogidos en las SSTC 93/2018 (FJ 3) y 82/2019 (FJ 3) y en las que en ellas se citan:

   "En relación con la específica cuestión de la notificación por medio de edictos en los procedimientos administrativos sancionadores, la jurisprudencia constitucional también ha sido constante en establecer que (i) es de aplicación directa lo afirmado en relación con los procedimientos judiciales sobre la exigencia de procurar el emplazamiento o citación personal de los interesados, siempre que sea factible; por lo que el emplazamiento edictal constituye un remedio último de carácter supletorio y excepcional, que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por su destinatario; (ii) para la consecución de ese fin, deben extremarse las gestiones dirigidas a averiguar el paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza o, al menos, a una convicción razonable sobre la inutilidad de los medios normales de citación y (iii) corresponde a la diligencia mínima exigible a la Administración sancionadora, antes de acudir a la vía edictal, intentar la notificación en el domicilio que aparezca en otros registros públicos (así, entre otras, SSTC 158/2007, de 2 de julio, FJ 2 ; 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 128/2008, de 27 de octubre, FJ 2 , y 59/2014, de 5 de mayo , FJ 4)."

5. - La aplicación de la anterior normativa y criterios constitucionales en el presente caso.

   En este caso, la parte recurrente alega que en los años 2015 y 2016, que son aquellos en los que se tramitó el expediente administrativo, no tenía su domicilio en ninguna de las dos direcciones en las que la Administración intentó la notificación por correo certificado, sino que su domicilio, en el que podía la Administración notificar sus resoluciones, se encontraba en Madrid, indistintamente en la calle Pedro Teixeira nº 8 y en el paseo Pintor Rosales nº 64, y así lo acredita respecto de las dos citadas direcciones, porque en ambas practicó la Administración sancionadora notificaciones posteriores a la recurrente en el expediente de que se trata, como la resolución que resolvió el recurso de reposición. Además, la dirección en la calle Pedro Teixeira nº 8 aparece manuscrita, al lado de sello de "franqueo pagado", en la tarjeta devuelta de la notificación de la resolución de incoación del procedimiento sancionador y esta misma dirección fue empleada sin ninguna dificultad por la CNMV para efectuar durante el año 2016 las correspondientes notificaciones en un expediente distinto, seguido por falta de abono del canon de almacenamiento de gas natural (E-2016-00474), que finalizó por Orden del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de 31 de enero de 2017, igualmente notificada en dicho domicilio, y la dirección en el paseo Pintor Rosales nº 64 es la correspondiente al domicilio social de la sociedad recurrente, debidamente inscrito en el Registro Mercantil, en el que consta el cambio de domicilio a la indicada dirección en la inscripción 18ª de fecha 20 de abril de 2009.

   Sin embargo, en este caso ha quedado acreditado que: i) la Administración sancionadora efectúo un único intento de notificación, en relación con las resoluciones de incoación del procedimiento sancionador, propuesta de resolución y resolución del procedimiento, en una dirección errónea que no correspondía a un domicilio actualizado de la recurrente en la que esta resultó desconocida, ii) la Administración demandada no efectuó otras indagaciones, y procedió a la notificación por anuncios publicados en el BOE, sin acudir a otros registros públicos para averiguar el domicilio de la recurrente, ni intentó tampoco la notificación en otros domicilios y direcciones que constaban en el expediente y que, posteriormente, resultaron útiles para la práctica de la notificación de la resolución desestimatoria del recurso de reposición.

   No puede dudarse que esta falta de diligencia de la Administración demandada en la práctica de las notificaciones ha ocasionado una situación de indefensión material a la parte recurrente, pues el procedimiento sancionador se tramitó sin su intervención, ya que no tuvo conocimiento del mismo hasta un momento posterior a la resolución sancionadora. Esa falta de notificaciones ocasionó que la parte recurrente no tuviera la oportunidad de efectuar alegaciones ni proponer pruebas, quedando privado de esta forma de toda posibilidad de defensa.

   La Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, y en relación con el apartado que estamos examinando, alega que el artículo 80 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, en la redacción dada por la Ley 8/2015, de 21 de mayo, impone a las empresas comercializadoras de gas natural la obligación de comunicar, en todo caso, el inicio o cese de su actividad, así como cualquier variación en los datos incluidos en la declaración responsable originaria, sin que exista constancia de que la empresa recurrente hubiera comunicado al Ministerio de Industria ninguno de los cambios de domicilio a efectos de notificaciones, pero no obstante, debe tenerse presente que esta Sala viene interpretando, en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional que antes se ha citado, que la notificación edictal es residual, supletoria y excepcional, debiendo ser considerada un último remedio, y por tanto para acudir a dicha notificación es preciso, como indican entre otras muchas las SSTS de 20 de abril de 2007 (recurso 2270/2002) y 26 de abril de 2012 (recurso 4940/2007), el agotamiento previo de otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, sin que en el presente caso, como se ha dicho, la Administración tras un único intento fallido de notificación en un domicilio erróneo donde la empresa recurrente era desconocida, haya realizado ninguna averiguación para tratar de localizar el domicilio de la empresa recurrente, a pesar de que la misma no podía considerarse una desconocida para el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, pues se trata de una empresa comercializadora de gas natural que ha mantenido comunicación reiterada con la citada Administración, como lo acredita el envío de los datos y ficheros relativos a sus ventas, que sin perjuicio de que cumplieran o no las formalidades exigidas por la Ley 18/2014, la recurrente remitió en los años 2012, 2013 y 2014 al indicado Ministerio, como acredita el listado de los envíos y los correspondientes acuses de recibo, acompañados como documentos 2 y 3 del recurso de reposición formulado contra la resolución sancionadora, cuya realidad acepta el informe sobre el recurso de reposición emitido por la Directora General de Política Energética y Minas, de fecha 24 de octubre de 2016.

   También alegó la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda que no puede apreciarse la existencia de indefensión en este caso, pues la empresa recurrente pudo interponer recurso de reposición contra la resolución sancionadora, si bien la Sala no comparte tal apreciación, porque lo cierto es que por causa directa de las notificaciones defectuosas, la parte recurrente no tuvo conocimiento de la tramitación del expediente sancionador, ni pudo intervenir en el mismo, resultando así privada de su derecho de efectuar las alegaciones y proponer las pruebas que interesaran a su derecho, sin que el recurso de reposición subsanara tales defectos, pues no apreció la existencia de notificaciones defectuosas alegadas por la parte recurrente, teniendo en cuenta al respecto que las SSTC 35/2006(FJ 4) y 175/2007 (FJ 6), si bien refiriéndose al posterior proceso contencioso administrativo y no al recurso de reposición, pero cuya doctrina consideramos aplicable en este caso, "...la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe garantizarse el ejercicio sin trabas de las garantías de defensa de relieve constitucional."

   La misma conclusión se mantiene en la STC 70/2008 (FJ 7), esta vez en relación con un ulterior recurso en vía administrativa: "Pues bien, de la misma manera, la interposición por el sancionado y resolución por la Administración, del recurso de reposición contra el acuerdo sancionador, dictado sin ninguna intervención del interesado, no sirve para subsanar la omisión de las diligencias que hubieran hecho posible esa intervención para ejercitar en plenitud su derecho de defensa".

   Por tales razones, la Sala considera que la Administración sancionadora no ha empleado, en la práctica de las diligencias de notificación examinadas en este recurso, la diligencia mínima que imponen las garantías del artículo 24 de la CE aplicables a los procedimientos administrativos sancionadores y la doctrina del Tribunal Constitucional antes expuesta, por lo que procede la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas en el recurso contencioso administrativo.

En cuanto a las costas de casación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 93.4 de la LJCA cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y por lo que se refiere a las costas de instancia, no procede su imposición a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA, en atención a las dudas de derecho planteadas.