STS 61/2021, 8 de Febrero de 2021

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de Gestión y Promoción de Viviendas Rurales, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que estimando la demanda:

   1. Se declare la nulidad radical del "Contrato Marco de Operaciones Financieras" y su nexo "OPERACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS CON TIPO FIJO CRECIENTE EN RANGO" (docs 1 y 2).

   2. Subsidiariamente, se declare su anulabilidad.

   3. Como petición subsidaria de todas las anteriores, interesamos se estime la procedencia de la acción de reclamación de daños y perjuicios, o bien de enriquecimiento injusto. Y que, en consecuencia de todo ello, se condene a la demandada a:

   1. Que se proceda a retrotraer el saldo a fecha anterior a las liquidaciones prácticadas y a deshacer los efectos de los productos desde el día de la formalización, devolviendo a la parte actora la cantidad resultante de la diferencia entre abonos y pagos recibidos por las partes, debiendo añadirse los intereses legales que correspondan.

   2. Que subsidiariamente, se conde a la demandada satisfacer a mi mandante con la cantidad la cantidad resultante de la diferencia entre abonos y pagos recibidos por las partes, en cualquier caso más el interés legal que corresponda.

3. - En cualquier caso, interesamos se condene a la demandada al abono de las COSTAS del procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 5 de noviembre de 2016, y repartida al Juzgado de primera Instancia n.º 6 de Zamora, se registró con el n.º 582/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Manuel Merino Palazuelo, en representación de Banco Santander, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte en su día sentencia desestimando la demanda en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte actora".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Zamora dictó sentencia de fecha 21 de junio de 2012, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de Gestión y Promoción de Viviendas Rurales, S.L., contra Banco Santander, S.A. , representada por Don Manuel Merino Palazuelo , debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición a la actora de las costas procesales causadas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Gestión y Promoción de Viviendas Rurales, S.L.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Zamora, que lo tramitó con el número de rollo 290/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Gestión y Promoción de Viviendas Rurales SL contra la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número seis de esta ciudad, confirmamos referida resolución, sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y con pérdida por la misma del depósito constituido para recurrir".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Luis Ángel Turiño Sánchez, en representación de Gestión y Promoción de Viviendas Rurales, S.L., interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO, que formulamos con el siguiente encabezamiento:

   NORMA INFRINGIDA: ART. 1.101 C.CIVIL.

   RESUMEN DE LA INFRACCIÓN: infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial que establece que, la omisión de los deberes de información en fase precontractual establecidos en la Ley del Mercado de Valores ( art. 79 Ley 24/1988 del Mercado de Valores - texto en vigor a fecha de contratación, que fue el 22 de marzo de 2005 - Pre-Mifid), constituye título de imputación suficiente para generar responsabilidad ex. Art. 1.101 C.Civil por los daños y perjuicios sufridos por mi mandante como consecuencia de la contratación de un SWAP.

   MODALIDAD DE INTERÉS CASACIONAL: Oposición a la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo

   CITA DE JURISPRUDENCIA INFRINGIDA: SSTS de 30 septiembre 2016, 16 noviembre 2016 y 13 septiembre 2017 (documentos nº 2, 3 y 4)".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 14 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Gestión y Promoción de Viviendas Rurales, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 290/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 582/2016, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Zamora.

   2. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso interpuesto. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la secretaría.

   Contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 14 de enero de 2021 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 3 de febrero de 2021, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes relevantes

A los efectos decisorios del presente litigio hemos de partir de los siguientes antecedentes relevantes.

1. - El objeto del proceso

   Es objeto del proceso la demanda que es formulada por la entidad Gestión y Promoción de Viviendas Rurales, S.L., contra el Banco de Santander, S.A., en la que se postula se dicte sentencia declarando la nulidad radical del "Contrato Marco de Operaciones Financieras" y su anexo "operación de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente en rango"; subsidiariamente, se declare su anulabilidad; como petición igualmente subsidiaria de todas las anteriores se estime la procedencia de la acción de reclamación de daños y perjuicios, o, también con tal carácter, la de enriquecimiento injusto. Y que, en consecuencia de todo ello, se condenase a la demandada a:

   1. Que se proceda a retrotraer el saldo a fecha anterior a las liquidaciones practicadas y a deshacer los efectos de los productos desde el día de la formalización, devolviendo a la parte actora la cantidad resultante de la diferencia entre abonos y pagos recibidos por las partes, debiendo añadirse los intereses legales que correspondan.

   2. Que subsidiariamente, se condene a la demandada a satisfacer a la actora con la cantidad resultante de la diferencia entre abonos y pagos recibidos por las partes, en cualquier caso más el interés legal que corresponda.

   Los hechos en los que se basa la demanda son, en síntesis, los siguientes. La actora es una pequeña empresa dedicada a la construcción, sin que sus administradores cuenten con experiencia en derivados financieros, la cual ha venido manteniendo relaciones con Banesto, hoy Banco Santander; que el responsable de la sucursal argumentó a uno de los administradores de la actora, que el producto financiero litigioso se trataba de un seguro de tipos de interés para el préstamo al que iba vinculado. Bajo tal presupuesto, le hizo firmar el 22 de Marzo de 2005 un contrato de permuta de tipos de interés, swap, denominado "Fijo Creciente Rango", con un valor nocional de 1.300.000 Euros. El Banco no les informó de las condiciones y características del producto financiero contratado, tampoco les facilitó información escrita y la recibida de forma oral fue contraria a la realidad del producto. Nada se indicó, por parte del comercial de la demandada, sobre el riesgo de perder grandes cantidades de dinero como efectivamente así sucedió.

   Las condiciones del contrato suscrito eran las siguientes: Referencia 45200144404. Fecha de la operación 22 de marzo de 2005. Importe nominal 1.300.000,00 euros. Fecha de inicio: 24 de marzo de 2005 y Fecha de vencimiento: 26 de marzo de 2007.

   "Importes Fijo I

   CLIENTE, siempre y cuando el Tipo Variable de Referencia determinado por un Período de Cálculo esté dentro del Rango Aplicable incluidos sus extremos.

   En caso contrario, es decir cuando el Tipo Variable de Referencia determinado para un Período de Cálculo esté fuera del Rango Aplicable, el Cliente pagará Importes Fijos II para dicho Periodo. Con el fin de evitar dudas, se hace constar que los Importes Fijos ll sólo serán efectivos en aquellos Periodos de Cálculo donde el Tipo Variable de Referencia esté fuera del Rango Aplicable, por lo que podría ocurrir que el Cliente pagara lmportes Fijos I en un periodo de Cálculo e Importes Fijos Il en Periodos posteriores".

   Fechas de Pago para el Pagador del Tipo Fijo I: La fecha Final de cada Periodo de Cálculo

   Tipo Fijo I:

   Fecha inicial del Periodo de Cálculo: 24/03/2005 y 24/03/2006

   Fecha Final de Periodo de Cálculo: 24/03/2006 y 24/03/2007

   Tipo Fijo I: 2.00 y 2,65

   Rango Aplicable:

   Fecha inicial del Periodo de Cálculo: 24/03/2005 y 24/03/2006

   Fecha Final de Periodo de Cálculo: 24/03/2006 y 24/03/2007

   Rango aplicable: 1,95-3,20 y 2,10-3,40

   Tipo Variable de Referencia: El Euribor a 12 Meses fijado al final de cada periodo de Cálculo, que es el tipo de interés actualmente publicado en la página de Telerante 248 dos Días Hábiles anteriores a la Fecha Final del Periodo de Cálculo relevante.

   Base de Liquidación del Tipo Fijo I: Actual/360.

   Importe Fijos II

   Pagador de Tipo Fijo II: CLIENTE siempre y cuando el Tipo Variable de Referencia determinado por un período de Cálculo esté fuera del Rango Aplicable.

   Fechas de Pago para Pagador de Importes Fijos II: Fecha Final de cada Periodo de Cálculo.

   Tipo Fijo II: 3,95%

   Base de Liquidación del Tipo Fijo II: Actual/360".

   El pagador del Tipo Variable era Banesto, así como el Agente de Cálculo.

   La parte demandada, se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción de nulidad y, en esencia, que el contrato, cuando va asociado a un préstamo de interés variable, cumple una función de cobertura frente a la fluctuación de dicho interés; que se informó al cliente de los riesgos asociados a la contratación del producto litigioso, que el administrador de la actora se trata de persona con experiencia en la contratación de productos financieros complejos y que fue él quien solicitó su concertación, además de que el contrato no induce a error alguno.

2. - La sentencia de primera instancia

   El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Zamora, que dictó sentencia desestimatoria de la pretensión deducida.

   Se descartó la acción de nulidad radical al amparo del art. 1261 del CC, por la concurrencia de consentimiento contractual.

   Con respecto a la acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento por reputarla caducada, al haber transcurrido, en el mejor de los casos para la apelante, desde la consumación del contrato, en marzo de 2007, 9 años y 8 meses, hasta la interposición de la demanda en noviembre de 2016.

   Por último, en relación con la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada al amparo del art. 1101 del CC, también se desestimó con el argumento siguiente, que transcribimos literalmente:

   "[...] no existe relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento por parte de Ia Entidad de sus deberes de información y el daño o perjuicio sufrido por la actora, daño y perjuicio que se hubiera producido igualmente aun cuando la entidad bancaria hubiera cumplido con estos deberes, además resulta de aplicación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016, que establece que el incumplimiento debe ser posterior a la fecha de celebración del contrato; tampoco cabe apreciar enriquecimiento injusto ni abuso de derecho".

3. - La sentencia de segunda instancia

   Contra la precitada resolución se interpuso por la sociedad demandante recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Audiencia Provincial de Zamora, que dictó sentencia confirmatoria de la demanda.

   En dicha resolución, tras exponer la doctrina concerniente a la diferenciación entre las acciones de nulidad absoluta y anulabilidad, concluyó que la acción realmente ejercitada era la de nulidad relativa o anulabilidad, por la supuesta concurrencia de error como vicio del consentimiento, con la correlativa aplicación del artículo 1301 del Código Civil. En congruencia con ello, al no haberse ejercitado la acción en tiempo, procedía desestimar el recurso de apelación interpuesto y ratificar la sentencia recurrida, en lo que a la acción de anulabilidad se refiere.

   En relación con el motivo del recurso de apelación concerniente a la infracción del art. 1101 del CC, igualmente se desestimó el recurso, al considerar que la posible inobservancia de los deberes de información y comercialización, que la demandante atribuye al Banco en fase precontractual, no puede dar lugar al ejercicio de esta acción, aunque sí podría haber propiciado un error en el consentimiento prestado y con ello una acción de nulidad contractual, que en este caso ya ha caducado, al tiempo de interponerse la demanda.

   En cualquier caso, la Audiencia resuelve el recurso, con la transcripción literal de la fundamentación jurídica de una sentencia dictada por dicho tribunal provincial, correspondiente a otro litigio, concretamente la 64/2018, de 12 de marzo, que versaba sobre el ejercicio de distintas acciones subsidiariamente interpuestas de nulidad radical por error obstativo y violación de normas imperativas; de anulabilidad por concurrencia de error como vicio de consentimiento; resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información; de indemnización de daños y perjuicios por dolo in contrahendo y por negligencia; y, por último, de resarcimiento por enriquecimiento injusto, con respecto a una orden de suscripción de un total de 100.000 €, correspondientes a la adquisición de 20 títulos de valores Santander, así como la suscripción por canje en 7.716 acciones de dicha entidad financiera.

   Y con respecto a las particularidades del proceso, que ahora nos ocupa, la sentencia de la Audiencia contiene únicamente el fundamento siguiente:

   "En el caso presente, salvando las distancias entre uno y otro asunto, procede la misma solución que la recaída en el procedimiento contemplado por la sentencia dictada. Se habla por la recurrente de parquedad documental, pero de lo actuado consta que se le entregó el contrato CMOF y el contrato de permuta financiera. Si a ello se une lo señalado en la sentencia de instancia acerca de que el daño se hubiera producido igualmente aun cuando la entidad bancaria hubiera cumplido con los deberes aludidos, el tema queda definitivamente fijado en los términos antedichos".

   Por último, se desestima la acción de enriquecimiento injusto.

4. - Recurso de casación

   Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante recurso de casación por vulneración de lo normado en el art. 1101 del CC.

Motivo del recurso de casación y examen de los óbices de admisibilidad opuestos por la parte recurrida

1. - Formulación del recurso de casación

   El recurso se interpuso, por interés casacional, al amparo del art. 477.2.3º y 3 de la LEC. Se alegó como infringido el art. 1101 del CC, por omisión de los deberes de información en fase precontractual ( art. 79 de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, en su texto vigente a la fecha de la contratación, normativa pre MiFid), se citó igualmente la doctrina jurisprudencial, que se reputó vulnerada, consistente en las sentencias de 30 septiembre y 16 noviembre 2016 y 13 septiembre 2017 de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo.

2. - Alegación de la causa de inadmisibilidad de incurrir en petición de principio o hacer supuesto de la cuestión

   La entidad financiera recurrida se opuso a la admisibilidad del recurso. En primer término, señaló que, a través del mismo, no se puede pretender una revisión de los hechos declarados probados por la Audiencia, ni una nueva valoración probatoria, utilizando la casación como una tercera instancia. Igualmente se sostuvo que, de considerar la recurrente que la valoración de la prueba contenida en la sentencia fuese arbitraria, irracional e ilógica, se debería haber interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y no el de casación formulado.

   Dichos óbices de inadmisibilidad no podemos considerarlos concurrentes.

   Es cierto que este tribunal ha venido estableciendo hasta la saciedad que el recurso de casación no se configura como una tercera instancia, que posibilite una nueva revisión del material fáctico del proceso ( sentencias 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012, de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero; 367/2016, de 3 de junio, o más recientemente 477/2019, de 17 de septiembre y 365/2020, de 29 de junio, entre otras muchas). En definitiva, la técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, respetando los hechos y la valoración probatoria de la Audiencia, como insisten las sentencias 365/2020, de 29 de junio y 476/2020, de 21 de septiembre, entre otras muchas.

   No obstante, también hemos declarado que cabe corregir, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC, mediante la formulación de un recurso extraordinario por infracción procesal, una valoración probatoria que sea absurda, patentemente errónea o arbitraria, que atente, de forma manifiesta y notoria, al canon de racionalidad, que ha de presidir cualquier resolución judicial como exige el art. 24.1 CE ( sentencias 31/2020, de 21 de enero; 144/2020, de 2 de marzo; 298/2020, de 15 de junio; 674/2020, de 14 de diciembre o 681/2020, de 15 de diciembre, entre otras muchas).

   Pero también nos hemos pronunciado en el sentido de que no cabe confundir valoración de la prueba con valoración jurídica, que sí permite interponer el recurso de casación. De esta forma, la sentencia 343/2013, 24 de mayo, proclama que : "Para delimitar el ámbito objetivo de la casación, se impone recordar -con las sentencias 1017/2007, de 5 de octubre, 119/2010, de 18 de marzo, y 916/2011, de 21 de diciembre, así como con las que en ellas se citan- "la distinción entre juicios de hecho, regidos por las normas de evaluación de la prueba, y otros juicios de valor que, a partir de lo probado, permiten afirmar su identidad con la proposición que, como supuesto fáctico, se enuncia en la norma aplicable".

   En el mismo sentido, señala la sentencia 583/2017, de 27 de octubre, que no se puede combatir "como errores de valoración de prueba lo que son valoraciones jurídicas"; o la sentencia 127/2017, de 24 de febrero, que insiste en tales ideas, al señalar que "la parte confunde valoraciones jurídicas sobre el contrato y su vigencia con errores fácticos sobre valoración de la prueba", con cita de la sentencia 303/2016, de 9 de mayo.

   En el mismo sentido, más recientemente la sentencia 413/2020, de 9 de julio, con cita de la sentencia 26/2017, de 18 de enero.

   Pues bien, el recurso de casación no niega, ni se construye contra la base fáctica de la sentencia recurrida, relativa a que a la parte demandante se le entregó el contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y el contrato de confirmación de permuta de intereses objeto del proceso, por lo que no incurre en tal aspecto en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión ( sentencia 484/2018, de 11 de septiembre), cosa distinta es considerar si, con la entrega de tal documentación, se cumplía el deber precontractual del informar, lo que constituye una valoración jurídica, no fáctica.

   Y, en cuanto al otro argumento utilizado para desestimar la acción del art. 1101 del CC, la sentencia de la Audiencia no declara probado que se hubieran cumplido por el banco los deberes de información precontractuales, sino, por el contrario, que el daño se habría producido igualmente aun cuando la entidad bancaria hubiera cumplido con dichos deberes, lo que conforma una valoración sobre causalidad jurídica, que exige determinar la trascendencia en derecho de la inobservancia de tales obligaciones legalmente impuestas en las relaciones jurídicas asesoramiento financiero que, en el concreto caso que nos ocupa, determinó la adquisición del swap, denominado "Fijo Creciente Rango", cuestión que tiene su adecuado tratamiento igualmente a través del recurso de casación interpuesto.

3. - Examen de la causa de inadmisión de ausencia de interés casacional

   En segundo lugar, se señala que, de las sentencias invocadas por la parte recurrente, no se deduce el interés casacional. Tampoco podemos compartir tal argumento, en tanto en cuanto las mismas proclaman que el incumplimiento de los deberes de información, que corresponden a las entidades financieras, que generen daños y perjuicios a la otra parte contratante, son susceptibles de incardinarse en el art. 1101 del CC, siempre y cuando concurra la exigible relación de causalidad, sobre la que, por ejemplo, se expresó la sentencia de esta sala 608/2020, de 12 de noviembre.

Examen de recurso de casación

El recurso de casación debe ser estimado.

Es cierto que hemos señalado que no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, "[...] dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento" ( sentencias 491/2017, de 13 de septiembre; 165/2020, 11 de marzo y 628/2020, de 24 de noviembre). No obstante, en el caso objeto de este proceso, no se recurre en casación postulando la resolución del contrato al amparo del art. 1124 del CC, sino se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios conforme al art. 1101 del CC.

Por otra parte, es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo; 165/2020, de 11 de marzo, 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras).

Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre, entre otras).

En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido. Esta relación causal fue declarada concurrente, por ejemplo, en la sentencia 608/2020, de 12 de noviembre, con base en los argumentos siguientes:

"En el presente caso, la falta de información sobre los riesgos supuso que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa.

Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido. Por el contrario, el motivo pretende alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera probado que el administrador de la empresa demandante carecía de conocimientos financieros".

Se dice por la sentencia de la Audiencia que el daño se produciría igual aun cuando se hubiera informado debidamente a la parte demandante, mas no se dice en qué concreto fundamento se apoya para obtener tal conclusión, pues es obvio que si no se hubiera contratado el producto complejo, aleatorio y de riesgo litigioso, el resultado dañoso, en forma de gravosas liquidaciones negativas, no se hubiera producido.

Por otra parte, frente al argumento de la parte recurrida de que no cabe la acción de indemnización de daños y perjuicios, toda vez que la acción de anulabilidad está caducada, amén de tratarse de acciones distintas, hemos señalado en la sentencia 607/2020, de 12 de noviembre, que "[...] para el ejercicio de esa acción de daños y perjuicios no es óbice que la relación jurídica estuviera conclusa o consumada, puesto que lo relevante es que no estuviera prescrita. Y tratándose de una acción personal, el plazo de prescripción es el del art. 1964, que no había transcurrido cuando se interpuso la demanda".

La sentencia recurrida declara acreditado el deber de informar por la circunstancia de la entrega de la documentación del contrato, sin embargo hemos declarado que no cabe dar por cumplida tal obligación con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 6/2019, de 10 de enero; 334/2019, de 10 de junio; 524/2019, de 8 de octubre; 274/2020, de 10 de junio; 670/2020, de 11 de diciembre; 673/2020, de 14 de diciembre, entre otras).

No olvidemos, tampoco, que correspondía a la entidad demandada probar que advirtió al cliente con antelación suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto, especialmente los derivados de las posibles bajadas abruptas y continuadas de los tipos de interés y de la hipótesis de un elevado coste de cancelación ( sentencia 608/2020, de 12 de noviembre).

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, toda vez que por la Audiencia se considera cumplida la obligación precontractual de información mediante la remisión al contrato marco de operaciones financieras y al clausulado del swap, lo que contradice la jurisprudencia expuesta.

Asunción de la instancia y estimación del recurso de apelación

Estimado el recurso de casación debemos de asumir la instancia y con ello estimar el recurso de apelación interpuesto, al considerarse acreditado que la entidad bancaria no cumplió con su deber de informar, conducta que se encuentra en relación de causalidad con los daños y perjuicios sufridos por la actora.

A tales efectos, es necesario previamente reseñar que si bien el swap litigioso es de fecha 22 de marzo de 2005, y, por lo tanto, anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, ya con antelación a su entrada en vigor se recogía, en nuestro ordenamiento jurídico, la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a productos financieros comercializados, como resultaba de la normativa pre- MiFID, constituida por el art. 79 LMV, en su redacción entonces vigente, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

En este sentido, la sentencia 32/2016, de 4 de febrero, cuya doctrina reproducen las sentencias ulteriores 542/2019, de 16 de octubre y 526/2020, de 14 de octubre, señaló al respecto que:

"Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía". De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre".

El art. 79 LMV también establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de "[...] asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados".

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

"3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

Posteriormente, la inclusión en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre, 7/2017, de 12 de enero y 481/2020, de 21 de septiembre)".

En su contestación a la demanda se sostiene por el Banco de Santander, S.A., que el producto litigioso ofertado no ofrecía complejidad y que del contrato marco de operaciones financieras y de la confirmación de la permuta suscrita, resultaba que el administrador de la demandante, unido a sus conocimientos jurídicos y aptitudes profesionales adquiridas, conocía la naturaleza de los contratos concertados, ya que la documentación suscrita al efecto era suficientemente clara y sencilla, conteniendo explicación de las características y funcionamiento del producto, así como advertencias de los posibles riesgos.

Baste, por el contrario, la lectura transcrita del clausulado del swap, en el apartado 1 del fundamento de derecho primero de esta sentencia, y la ausencia de especial cualificación del legal representante de la actora para comprobar, por el contrario, que dicha información adicional, completa y diligente por parte de la demandada era necesaria para tomar constancia de las características y de los concretos riesgos del producto adquirido.

A tales efectos, incluso, la parte actora, que siempre sostuvo el déficit informativo sufrido, requirió a la entidad demandada para que le informase sobre la identidad y domicilio de la persona que en nombre del banco intervino en la comercialización del swap, a lo que contestó el banco que, dado el tiempo transcurrido y la absorción del Banesto por el Banco de Santander, no podía facilitar tal dato, señalando además que le correspondía aportarlo a la demandante, dada la relación de confianza que señalaba existía con dicho empleado.

Con tal proceder se desconoce, por la recurrida, la doctrina de esta sala, que viene declarando, que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas).

En este caso, no consta que una información completa de la naturaleza exigida fuera debidamente dispensada, sin quepa atribuir a la actora la carga de justificar el hecho negativo de no haberla recibido, y máxime cuando intentó infructuosamente obtener el interrogatorio del empleado de la demandada, para lo cual no obtuvo la colaboración requerida por parte de ésta. El empleado que declaró nada sabía al respecto, al no haber intervenido en el contrato litigioso.

Frente al argumento del banco, se ha declarado igualmente que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, la demandante en este proceso, difícilmente puede tomar constancia de qué concretos datos ha de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó perjudicial para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras.

El hecho de que la demandante sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características de un producto complejo y de riesgo como es el swap, no es la de un simple empresario, en este caso del sector de la construcción, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos, extremo que tampoco consta mediante la aportación de pruebas al respecto.

No bastan pues con los conocimientos usuales del mundo de la empresa ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero, 673/2020, de 14 de diciembre, entre otras). La formación necesaria, para conocer la naturaleza y características de un producto como el litigioso, es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre).

También, nos hemos pronunciado el sentido de advertir sobre la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo 11/2017 de 13 de enero; 335/2017, de 25 de mayo; 210/2019, de 5 de abril y 524/2019, 8 de octubre), tales como las de haber recibido la información requerida o la comprensión de las características y condiciones del producto suscrito, pues en tal caso bastaría con la predisposición e imposición de cláusulas de tal clase, unilateralmente redactadas, para dar por acreditado el deber de informar, lo que desde luego no es de recibo.

Por todo lo cual, apreciado el incumplimiento de las obligaciones de información sobre las características de la permuta financiera y sus concretos riesgos por la entidad demandada, procede la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del CC.

En tales casos, la indemnización procedente proviene del saldo final negativo para la demandante de las liquidaciones a que ha dado lugar la permuta financiera tras descontar las cantidades, en su caso, percibidas, con los intereses legales de tal suma desde la presentación de la demanda.

Costas y depósito

1. - La estimación del recurso de casación, conlleva que no hagamos expresa imposición de las costas generadas por el recurso ( art. 398.2 LEC), y que acordemos la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. - La estimación del recurso de apelación, conlleva que no hagamos tampoco expresa condena de las costas de apelación y que igualmente proceda la devolución del depósito constituido para apelar, en aplicación de las precitadas disposiciones legales.

3. - Las costas de primera instancia se imponen a la entidad demandada, dado que se considera también vencimiento, a los efectos del art. 394 de la LEC, la estimación de las pretensiones subsidiarias ejercitadas, puesto que, como señala la sentencia 173/2016, de 17 de marzo, "[...] es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo", en el mismo sentido, la sentencia 963/2007, de 14 de septiembre y las citadas en ella, y más recientemente la sentencia 526/2020, de 14 de octubre.