SAP Asturias 138/2023, 10 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 7 (civil) |
| Número de resolución | 138/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00138/2023
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 42 1 2020 0012017
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001075 /2020
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
Recurrido: PROVAYTEX SL
Procurador: LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO
Abogado: ALBERTO GARCIA SERNA
S E N T E N C I A
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En GIJON, a diez de marzo de dos mil veintitrés
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001075 /2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2022, en los
que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. José Antonio Marqués Arias, asistido por el Abogado D. José María Rego Álvarez De Mon, y como parte apelada, PROVAYTEX SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Luis Domingo Fernández Espeso, asistido por el Abogado D. Alberto García Serna.
Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, se dictó sentencia con fecha23 de noviembre de 2021, en el Procedimiento Ordinario nº 1075/20, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2022, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por el Procurador Luis Domingo Fernández Espeso, en nombre y representación de PROVAYTEX S.L., contra BANKINTER S.A., debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la demandante en la cantidad de 13.086,35 €, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, imponiéndole, asimismo, las costas causadas en este procedimiento" .
En fecha 9 de noviembre de 2021, se dictó Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:
"ACUERDO:
Estimar la petición formulada por BANKINTER S.A. de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido de incluir en su Antecedente de Hecho Tercero, a continuación de "Resueltas las cuestiones procesales que pudieran obstar a la continuación del proceso" lo siguiente: "entre ellas la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada y que fue desestimada, dejando ésta constancia de su protesta, tras desestimarse también el recurso que formuló, a los efectos de hacer valer su derecho en segunda instancia".
Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de BANKINTER SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, s señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo, el pasado 7 de Marzo.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ.
Por la representación de la entidad Bankinter, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia estimatoria de la demanda formulada por la entidad PROVAYTEX S.L. en la que, al amparo del art. 1.101 del Código Civil, solicitaba la indemnización de los daños y perjuicios padecidos por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información que incumbían a la entidad demandada Bankinter, S.A., en virtud de la relación de asesoramiento financiero en la contratación, el 21 de julio de 2008, de una permuta financiera denominada "Clip Bankinter EXTRA 08 4", condenando a dicha demandada a indemnizar a la entidad demandante en la cantidad de 13.086,35 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda; imponiéndole, asimismo, las costas causadas en el procedimiento. Resolución que fue aclarada posteriormente en el sentido de recoger que la excepción de cosa juzgada opuesta por la parte demandada y que fue desestimada, dejando constancia de su protesta, tras desestimarse también el recurso que formuló, a los efectos de hacer valer su derecho en segunda instancia.
Como motivos de recurso se alegaron: la viabilidad de la excepción de cosa juzgada; la improcedencia de la acción de daños y perjuicios; error en la valoración de la prueba, negando el incumplimiento que se le imputa al haber trasladado a la actora una información exhaustiva del producto contratado y que se hubiera prestado servicio de asesoramiento alguno, existiendo una mera comercialización del producto; en todo caso, inexistencia de nexo causal entre el pretendido incumplimiento de la entidad apelante de las obligaciones derivadas el deber legal de informar y el resultado dañoso; aplicación de la doctrina de los actos propios y de la doctrina del retraso desleal.
Excepción de cosa juzgada ex art. 400 de la LEC
Se reitera en el recurso la excepción de cosa juzgada ex art. 400 de la LEC, fundada en que la actora presentó demanda frente a la demandada solicitando la nulidad del contrato de gestión de riesgos suscrito el 21 de julio de 2008, objeto del presente procedimiento, con restitución de las cantidades abonadas, alegando error en el consentimiento (art. 1.303), como consecuencia de no haber sido informada de las características y de los riesgos del producto objeto de contratación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera
Instancia núm. Cuatro de Gijón (P.O. 27/2015) y en el que recayó sentencia estimatoria, la cual fue revocada por la sentencia dictada por esta Sala el 30 de noviembre de 2016, al apreciar la caducidad de la acción ejercitada, la cual devino firme. Alegando, en síntesis, que concurre -en este caso- el efecto negativo y preclusivo de la cosa juzgada, en tanto en cuanto existe identidad subjetiva y en la causa de pedir al fundarse la acción de nulidad ejercitada previamente y la presente, acción de resarcimiento de daños y perjuicios al amparo del art.
1.101 del Código Civil, en el incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria respecto a la actora, especialmente el deber de información sobre las características y riesgos del producto objeto del contrato, de modo que pudieron haberse ejercitado cumulativamente en aquel proceso y al no haberse hecho así, se ha vulnerado la seguridad jurídica que es lo perseguido por la regulación de la cosa juzgada.
Excepción que se desestima, compartiendo la decisión alcanzada por el Magistrado de instancia en el acto de la audiencia previa aplicando la doctrina jurisprudencial al respecto, así la STS 664/2017, de 13 de diciembre, .con cita de otras anteriores ( SS de 30 de marzo de 2011 y 19 de noviembre de 2014), y haciéndose eco de lo declarado en la STS 515/2016, de 21 de julio, en orden al alcance del efecto preclusivo establecido legalmente: "... no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda. Pero basta examinar las pretensiones deducidas en uno y otro proceso para comprobar que son distintas, ya que en el primero se instaba la nulidad del contrato y, desestimada dicha pretensión, en el segundo se solicita por la misma parte la resolución del contrato por incumplimiento. No procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 LEC por la circunstancia de que en tal momento ya hubiera podido pretenderse la resolución contractual por incumplimiento -aunque hubiera sido con carácter subsidiarioya que, tratándose de una pretensión distinta, el demandante no estaba obligado a hacerlo..." Siendo evidente que los presupuestos y las consecuencias jurídicas de la acción ejercitada en el presente procedimiento son distintas de la ejercitada en el anterior, aunque los hechos sean los mismos.
Improcedencia de la acción resarcitoria de daños y perjuicios .
En el recurso equiparando la acción ejercitada en la demanda, acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de responsabilidad civil por incumplimiento de Bankinter de la obligación de información previas a la contratación, fundada en el art. 1.101 CC en relación con la normativa del Mercado de Valores, con la acción resolutoria del contrato prevista en el art 1.124 de dicho texto legal, alega la improcedencia de su ejercicio, cuando ambas acciones operan en ámbitos distintos, al venir referida la primera a la fase precontractual, mientras que la segunda opera en la fase contractual, es decir, se refiere al incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato ya suscrito.
La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad ( SSTS 10 de julio de 2015, 16 de noviembre de 2016 o 13 de septiembre de 2017).
De igual modo la STS 648/2022, de 6 de...
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