STS 1087/2020, 9 de Diciembre de 2020

Con fecha 13 de marzo de 2017, el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por D. Lucas frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro su derecho a percibir la pensión de jubilación, con efectos de 22-02-2016, y en cuantía del 72% de la base reguladora de 768,59 euros mensuales, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, así como a abonar al actor la referida prestación con las retenciones que procedan, hasta el total pago de las cuotas en descubierto en el RETA."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, D. Lucas nacido con fecha NUM000-55, figura afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM001.

SEGUNDO.- Solicitada prestación de jubilación, por resolución del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28-06-16, le fue denegada. Formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada.

TERCERO.- El actor acredita un total de 14.569 días cotizados a la Seguridad Social, más 110 días por coeficiente 0'5 parcialidad; de los cuales 8.850 días corresponden al Régimen General, y 5.598 días al RETA.

CUARTO.- El demandante se encontraba al descubierto en el pago de las cuotas del RETA de los periodos 11/02 a 03/03; 05/03; 07/03 y 08/03; 10/03; 12/03 a 04/04; 07/04; 10/04 a 12/04; 02/05; 04/05 a 08/05; 11/05 y 12/05; 02/06 y 03/06; 08/06 y 09/06; 04/07 y 05/07; 04/08 a 06/08; 09/08 a 12/08.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada, derivada de las bases de cotización del periodo abril 1996 a marzo 2016 asciende a 768'59 euros, correspondiéndole un porcentaje en función del coeficiente reductor por edad (28%), del 72%.

SEXTO.- El demandante está dado de alta en la Renta Mínima de Inserción."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del INSS y la TGSS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2018, en la que consta el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 13/03/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles en sus autos número Seguridad social 1171/2016, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación procesal del INSS y la TGSS interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fecha 14 de abril de 2016, rec. suplicación 3043/2015.

Se admitió a trámite el recurso, y no habiendo designado letrado el recurrido D. Lucas, para su defensa y representación, en el plazo que se le había concedido, se le tuvo por precluído en el trámite de impugnar el recurso interpuesto de contrario. Se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente. Se señaló para la votación y fallo el día 25 de noviembre de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de febrero de 2018, (rec. 500/2017), que desestima el recurso de suplicación presentado por el INSS, confirmando la sentencia de instancia que había reconocido al demandante la pensión de jubilación (anticipada a los 61 años y con cómputo recíproco de cotizaciones entre el régimen general y el RETA) pese al incumplimiento por el mismo de la invitación al pago de las cuotas adeudas al RETA (algo más de tres años).

2. - Para la sentencia recurrida debe atenderse la solicitud del demandante de cumplir la invitación al pago de las cuotas al RETA adeudas mediante la correspondiente retención de la pensión de jubilación a la vista de la carencia de rentas del mismo y del hecho de que la compensación es una forma de pago ( art. 1156 CC).

1.- Recurre en casación para la unificación de doctrina la Administración de la Seguridad Social (INSS y TGSS), combatiendo la sentencia de suplicación por haber confirmado la sentencia de instancia y con ello el reconocimiento del pago efectivo de la pensión de jubilación pese al incumplimiento por el demandante de la invitación al pago de las cuotas del RETA adeudadas en su día efectuada por el INSS. La recurrente designa como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de abril de 2016 (rec. 3043/2015), que desestima el recurso de suplicación del demandante, confirmando la sentencia de instancia que le había denegado el reconocimiento efectivo de la pensión de jubilación en el RETA ante el incumplimiento de la invitación al pago de las cuotas al RETA adeudas (algo menos de dos años).

Para la sentencia de contrate o referencial, no puede atenderse la solicitud del demandante de cumplimiento de la invitación al pago mediante la compensación con la propia pensión de jubilación pues eso equivaldría a un aplazamiento de las cuotas adeudadas posterior al hecho causante, al haber solicitado la jubilación en 2012 y pedirse la referida compensación un año después de la invitación al pago efectuada por el INSS en septiembre de 2012.

2. - El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3. - De lo expuesto se deduce que entre la sentencia recurrida y la referencial concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, pues las semejanzas entre los supuestos contemplados son notables.

   Existe identidad sustancial en los hechos (solicitudes de pensiones de jubilación con descubiertos de cuotas al RETA e invitaciones al pago de las mismas por parte del INSS no cumplidas por los demandantes, quienes solicitan en cambio la compensación de las cuotas con la reducción del importe mensual de la pensión de jubilación), en las pretensiones (reconocimiento efectivo de la pensión de jubilación pese al incumplimiento de la invitación al pago de las cuotas al RETA adeudadas, compensando dicha deuda con la retención del importe mensual de la pensión de jubilación) y en los fundamentos (aplicación o no del artículo 47.1 LGSS-2015; d. a. 39ª LGSS-1994) y pese a ello la sentencia recurrida reconoce de manera efectiva la pensión de jubilación aceptando el cumplimiento de la invitación al pago de las cuotas al RETA adeudadas mediante la retención correspondiente de la propia pensión de jubilación y no así la sentencia de contraste.

   No impiden que se aprecie la contradicción, las diferencias irrelevantes como el hecho de que en la sentencia recurrida la pensión de jubilación tenga carácter anticipado (61 años de edad) y no así en la sentencia recurrida, o que en la sentencia recurrida se recurra al cómputo recíproco de cotizaciones (régimen general y RETA) y no así en el supuesto de la sentencia de contraste (cotizaciones solo al RETA).

4. - El Ministerio Fiscal emitió informe, interesando se declare la procedencia del recurso.

1.- Denuncia la recurrente la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el art. 28 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto regulador del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, en relación con lo dispuesto en el art. 314 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que remite al art. 47 del mismo texto legal.

Como se señala, la cuestión litigiosa se centra en determinar si procede el reconocimiento de una pensión del RETA, cuando el causante no se encontraba al corriente en el pago de las cuotas, no se ha atendido a la invitación al pago, y se solicita que la deuda debida sea compensada con la prestación que se le pudiera reconocer.

Efectivamente, conforme a lo dispuesto en el art. 28.2 del Decreto 2530/1970:

Dos. Es asimismo condición indispensable para tener derecho a las prestaciones a que se refieren los apartados a) a e) del número uno del artículo anterior, con excepción del subsidio de defunción, que las personas incluídas en el campo de aplicación de este régimen se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación. No obstante, si cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate se solicitara ésta y la persona incluída en el campo de aplicación de este régimen especial no estuviera al corriente en eI pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación la Entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas.

Si el interesado, atendiendo la invitación, ingresase las cuotas adeudadas dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, se le considerará al corriente en las mismas a efectos de la prestación solicitada. Si el ingreso se realizase fuera de dicho plazo, se concederá la prestación menos un veinte por ciento, si se trata de prestaciones de pago único y subsidios temporales; si se trata de pensiones, se concederán las mismas con efectos a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas.

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El art. 314 de la LGSS relativo al alcance de la acción protectora de los trabajadores autónomos, dispone que:

La acción protectora de este régimen especial será la establecida en el artículo 42, con excepción de la protección por desempleo y las prestaciones no contributivas.

Las prestaciones y beneficios se reconocerán en los términos y condiciones que se determinan en el presente título y en sus disposiciones de aplicación y desarrollo.

En todo caso, para el reconocimiento y abono de las prestaciones, los trabajadores incluidos en este régimen especial han de cumplir el requisito de estar al corriente en el pago de las cotizaciones previsto en el artículo 47.

Finalmente, el art. 47 de la LGSS en relación a la cuestión planteada dispone:

1. En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena.

A tales efectos, será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, cualquiera que sea el régimen de la Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause esta.

2. Cuando al interesado se le haya considerado al corriente en el pago de las cotizaciones a efectos del reconocimiento de una prestación en virtud de un aplazamiento en el pago de las cuotas adeudadas, pero posteriormente incumpla los plazos o condiciones de dicho aplazamiento, perderá la consideración de hallarse al corriente en el pago y, en consecuencia, se procederá a la suspensión inmediata de la prestación reconocida que estuviere percibiendo, la cual solamente podrá ser rehabilitada una vez que haya saldado la deuda con la Seguridad Social en su totalidad. A tal fin, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1.b), la entidad gestora de la prestación podrá detraer de cada mensualidad devengada por el interesado la correspondiente cuota adeudada.

3. A efectos del reconocimiento del derecho a una pensión, las cotizaciones correspondientes al mes del hecho causante de la pensión y a los dos meses previos a aquel, cuyo ingreso aún no conste como tal en los sistemas de información de la Seguridad Social, se presumirán ingresadas sin necesidad de que el interesado lo tenga que acreditar documentalmente. En estos supuestos, la entidad gestora revisará, con periodicidad anual, todas las pensiones reconocidas durante el ejercicio inmediato anterior bajo la presunción de situación de estar al corriente para verificar el ingreso puntual y efectivo de esas cotizaciones. De no haberse producido el mismo, se procederá inmediatamente a la suspensión del pago de la pensión, aplicándose las mensualidades retenidas a la amortización de las cuotas adeudadas hasta su total extinción, rehabilitándose el pago de la pensión a partir de ese momento.(...).

Con base en las referidas normas, entiende la recurrente que, producido el hecho causante, sólo cabe el pago efectivo en los plazos recogidos en el art. 28 del Decreto de 1970. Estima que es improcedente el reconocimiento de la prestación en cuanto el actor no ha accedido a la invitación al pago que se le hizo.

1.-Según resulta del relato de hechos probados, el demandante reúne la carencia exigida para acceder a la Jubilación anticipada que solicita, al computarse las cotizaciones efectuadas a los dos regímenes en los que ha estado de alta, si bien en el RETA tiene los descubiertos que se señalan en el hecho probado cuarto, que han motivado la invitación al pago.

Como se ha indicado, conforme al art. 28.2 del Decreto 2530/1970, es condición indispensable para tener derecho a la prestación solicitada del RETA, hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación. Dicho precepto regula a continuación la invitación al pago de las cuotas en los supuestos de descubierto, señalando que "(...) si cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate se solicitara ésta y la persona incluída en el campo de aplicación de este régimen especial no estuviera al corriente en eI pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación la Entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas.

Si el interesado, atendiendo la invitación, ingresase las cuotas adeudadas dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, se le considerará al corriente en las mismas a efectos de la prestación solicitada."

El demandante no solicitó en tiempo y forma el aplazamiento de las cuotas adeudadas, respecto al que la doctrina de la Sala, establece que si el aplazamiento se ha obtenido antes de causarse la prestación, el solicitante se considerará al corriente del pago de las cuotas, pero si el aplazamiento es posterior el descubierto no queda cubierto y el trabajador no cumplirá el requisito de hallarse al corriente, por lo que, para acceder a la prestación, deberá cumplir la invitación al pago ( sentencias de 7 de mayo de 2004 y 22 de septiembre de 2009, así como las que en ellas se citan).

Pero esta técnica de regularización (invitación al pago) ha sido obviada por el demandante que no accedió a ella, y apartándose de lo previsto en la norma aplicable, sostiene el reconocimiento de la prestación de jubilación para hacer frente al pago del descubierto, es decir, con cargo a la prestación, operando la compensación de deudas.

Como señala esta Sala IV/TS, entre otras, en sentencia de 29 de junio de 2016 (rcud. 2700/2014):

(...) en el RETA "no existe la figura del empresario independiente del trabajador, y la cotización por imperativo del art. 11 del Decreto regulador es obligatoria, correspondiendo efectuarla a las personas incluidas en su campo de aplicación (art. 12), siendo además, como dice el art. 28.2 de dicho Decreto condición indispensable para tener derecho a la prestación de jubilación hallarse al corriente de pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación, de tal modo que no producirán efecto para las prestaciones ... las cotizaciones ingresadas indebidamente en su importe y período correspondientes, ...[por lo que] no puede pretenderse que aquellas cotizaciones no pagadas antes de la producción del hecho causante, sirvan para acreditar la carencia misma y ello porque, aunque el art. 28.2 del D. 2530/1970 ...permite el ingreso de las cotizaciones pendientes de pago, previa invitación de la Entidad Gestora, tal invitación procede una vez cubierto el período de cotización "en la fecha en que se entienda causada la correspondiente prestación" y para cumplir el requisito de hallarse al corriente en el pago de las cuotas, sin que tal beneficio alcance a las cotizaciones prescritas necesarias, para cubrir el período de carencia".

(...) En efecto, no cabe la menor duda de que para acceder a las prestaciones -en todos los Regímenes de la Seguridad Social- es requisito básico haber cumplido el periodo mínimo de cotización exigido y tenerlo ya cumplido -además- en la fecha del hecho causante, conforme a elemental planteamiento del principio de contributividad; así se manifiesta -en el RETA y para la pensión de Jubilación- el art. 30 del Decreto 2530/10, al referir la exigencia carencial a "la fecha en que se entienda causada la prestación". Y tampoco es ajeno al citado principio el que igualmente se exija -en el marco del mismo RETA- que el beneficiario de la prestación venga igualmente obligado -para lucrar la prestación- a estar "al día" en el pago de las cuotas [art. 28], pues siendo el solicitante a la vez obligado al pago de las mismas, obviamente sufriría el Sistema si se dejase en su mano la tentadora posibilidad de desatender el pago de cotizaciones atrasadas -particularmente las prescritas-, y es por ello por lo que tal requisito es "condición indispensable para tener derecho a las prestaciones".

Ahora bien, para cumplir adecuada y simultáneamente con la debida protección en situaciones de necesidad, el Sistema también contempla la posibilidad de subsanar defectos meramente coyunturales en aquella obligación cotizatoria ["estar al día"], y al efecto impone a la Entidad Gestora la obligación de "invitar al pago" de las cuotas adeudadas, pero solamente cuando de manera previa ya tuviese el interesado cubierta la cotización exigida; así se colige inequívocamente del citado art. 28, cuando prescribe que es "condición indispensable" para tener derecho a las prestaciones que los solicitantes "se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causa la prestación", pero que " si cubierto el periodo mínimo de cotización preciso" el interesado "no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles", la Entidad gestora "invitará al interesado para que ... ingrese las cuotas debidas". Con tales prescripciones es claro que la invitación al pago de las cuotas no prescritas tan sólo procede cuando previamente se halla acreditada la carencia exigible y que la satisfacción de éstas tras el hecho causante no tiene virtualidad carencial alguna; o lo que es igual, la prestación se obtiene con las cuotas satisfechas con anterioridad al hecho causante, pero el requisito adicional de "estar al día" en las cotizaciones admite la subsanación con el obligado mecanismo de la posterior "invitación" a su pago.

2. - Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia-, con estimación del recurso, la recurrida ha de ser revocada. Sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS).