ATS 882/2020, 17 de Diciembre de 2020

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 1257/2019, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 1783/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, que fue objeto de aclaración por auto de fecha 22 de noviembre de 2019, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Ángel, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES años de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 448,71 euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 5 días; así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pedro Francisco, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia de drogadicción, a la pena de TRES años de prisión con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el, tiempo de la condena, y multa de 448,71 euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 5 días; así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas".

Frente a la referida sentencia, Jesús Ángel y Pedro Francisco, interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2020, en el Rollo de Apelación número 40/2020, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"... debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Pedro Francisco (...) y por Jesús Ángel (...) contra la Sentencia Nº 784/2019, de fecha 25 de octubre de 2019 y su correspondiente Auto de aclaración dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1257/2019, confirmando para ellos la sentencia apelada en todos sus extremos".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jesús Ángel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Guijarro de Abía, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

ii) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4º LOPJ.

ii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Por su parte, Pedro Francisco, contra la referida sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Rueda Sanz, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

ii) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECrim.

ii) infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 e inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del art. 849.1 LECrim.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

A) El recurrente Jesús Ángel, en el motivo primer de su recurso, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4º LOPJ.

Limita su denuncia a firmar que fue condenado pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante al efecto, ya que esta consistió, esencialmente, en la declaración plenaria de distintos agentes actuantes "quienes en modo alguno fueron categóricos en relación con la determinación de su culpabilidad material" (sic).

En el motivo segundo de su recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 LECrim.

Reitera su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo "por lo que su conducta no puede establecerse con la actuación prevista y penada en el indicado artículo 368.1 del Código Penal". En todo caso, afirma que debió ser absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo "al existir serias dudas en el relato de los hechos probados en la sentencia" (sic).

Por su parte, el recurrente Pedro Francisco, en el motivo primero de recurso denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECrim.

Afirma que debió ser absuelto al no haberse practicado prueba de cargo bastante en el plenario, puesto que (i) siempre mantuvo que "se le podría haber visto en las inmediaciones del piso (...) porque es drogadicto, sabe que ese piso es un fumadero y que allí se compra y consume droga, de modo que acudió a ese lugar para consumir, no para traficar"; y (ii) los demás imputados le exculparon. Concluye con la afirmación de que "existen dudas más que razonables sobre la razón o motivo de su presencia en las inmediaciones del piso (...) toda vez que siendo toxicómano acudía con frecuencia a fumar y conseguir droga".

De conformidad con lo expuesto, se advierte que los recurrentes, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en realidad denuncian la vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y errónea valoración probatoria.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid afirman, en síntesis, que, en el curso de una investigación policial en el BARRIO000, se localizó como punto de venta de droga, el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid, en el que operaban los acusados Doroteo, Efrain, Jesús Ángel y Pedro Francisco.

   Durante los meses de julio, agosto y septiembre del año 2018 se articuló un dispositivo policial de vigilancia sobre el citado piso en el que vivían los acusados, quienes, "de acuerdo entre sí, se dedicaban a la venta de distintas clases de droga asumiendo cada uno de ellos, diferentes actividades ordenadas a ese fin".

   Así, cuando el día 23 de julio de 2018 el acusado Jesús Ángel estaba en la calle en actitud vigilante, y Efrain permanecía en la puerta del inmueble, el acusado Doroteo fue observado contactando con un individuo, con el que entró a su vivienda, acompañados del acusado Efrain. Minutos después el individuo salió del piso, siendo interceptado por los Agentes de Policía Nacional intervinientes siéndole incautado un envoltorio que contenía 0,012 gramos de lo que resultó ser heroína, sin poder determinar la pureza.

   El día 26 de julio de 2018 sobre las 20:00 horas, el acusado Efrain abrió la puerta del piso objeto de observación, a un individuo, entregándole una bolsita a cambio de un billete de 10 euros; siendo interceptado éste por los Agentes de Policía Nacional intervinientes incautándosele un envoltorio que resultó contener 0.106 grs. que resultó ser heroína con una pureza de 10,1%.

   El día 31 de julio de 2018 mientras el acusado Jesús Ángel, se encontraba vigilando las inmediaciones del señalado inmueble e indicando la ubicación de la vivienda a quienes se acercaban al lugar, salió de ella el acusado Doroteo dirigiéndose al portal del inmueble para recibir a una mujer que accedió con él al piso, saliendo ésta minutos después interceptada por los Agentes de Policía Nacional intervinientes resultando que llevaba un envoltorio conteniendo 0,115 gramos de lo que resultó ser heroína con una pureza de 9,4%..

   El día 10 de agosto de 2018, los agentes de Policía Nacional actuantes observaron la presencia del acusado Pedro Francisco, en la misma actitud que con anterioridad había desarrollado el acusado Jesús Ángel, es decir, vigilando las inmediaciones del inmueble de la CALLE000 41, e indicando la ubicación de la vivienda objeto de seguimiento a una pareja de personas que accedieron al interior del piso, siendo interceptados a su salida por los Agentes de Policía Nacional quienes llevaba un envoltorio conteniendo lo que resultó ser cocaína base con peso neto de 0,109 con una pureza de 54,2%.

   El día 13 de agosto de 2018 el acusado Pedro Francisco salió de la vivienda al portal del inmueble, para recibir a un individuo con el que accedió al piso, de donde salió éste minutos después, siendo interceptado por los Agentes de Policía Nacional, a quien se le intervino un envoltorio que contenía 0,020 gramos de lo que resultó ser cocaína, sin que pueda determinarse la pureza.

   El día 20 de agosto de 2018, se observó a un individuo que accedía al piso, saliendo minutos después, siendo interceptado por los Agentes de Policía Nacional a quien se le incautó un envoltorio conteniendo 0,084 gramos de lo que resultó ser heroína con una pureza de 20,2%.

   El día 28 de agosto de 2018 fue observado un individuo que llamaba al portero automático, saliendo a reunirse con él el acusado Doroteo intercambiando unas palabras y un pequeño objeto, así como un billete de 10 euros. Instantes después, dicho individuo fue interceptado por Ia Policía a quien se le ocupó un envoltorio conteniendo 0,064 gramos de lo que resultó ser cocaína base con una pureza de 36%.

   El día 3 de septiembre mientras el acusado Pedro Francisco estaba vigilando las inmediaciones del inmueble de la CALLE000 NUM000, una pareja llamó al portero automático de la vivienda y el acusado Doroteo salió al portal para recibirles, accediendo al piso y siendo interceptados cuando salieron, minutos después, por los Agentes de Policía Nacional intervinientes, portando, uno de ellos, un envoltorio que contenía 0,053 gramos de sustancia que resultó ser cocaína con una pureza de 62,8% y que se adquirió en el señalado domicilio.

   Ordenada por auto judicial la diligencia de entrada y registro en el citado domicilio de la CALLE000 NUM000 de Madrid, se practicó con el resultado que consta en el acta extendido, interviniéndose lo siguiente: (i) Un envoltorio con 9 bolsitas de plásticos con sustancia en su interior y repartida de la siguiente manera: cinco bolsitas con cocaína con peso neto cada una de ellas de 0,109; 0,121; 0,078; 0,089; y 0.114, con una pureza todas ellas del 45,7%. Cuatro bolsitas con heroína con peso neto cada una de ellas de 0,092; 0,120; 0,103; y 0,110, y una pureza todas ella de 18,3%. (ii) Un trozo de hachís con un peso neto de 0,586 gramos y un THC de 12,9%. (iii) Un envoltorio con heroína con un peso neto de 0,012 sin poder determinar la pureza. (iv) Un comprimido de tranxilium. (v) Un envoltorio de plástico con 23 bolsitas que contenían heroína con peso neto de 3,27 gramos con una pureza de 18,6 %. (vi) Un envoltorio de plástico que contenía 20 envoltorios de cocaína con peso neto de 2,21 gramos con una pureza de 47,2%. (vii) Un envoltorio de papel conteniendo heroína con un peso neto de 0,028 gramos no pudiendo determinarse la pureza. (viii) Un envoltorio de papel conteniendo cocaína con un peso neto de 0,145 gramos con una pureza de 56,8%. (ix) Un trozo de hachís con un peso neto de 1,780 gramos con THC de 31,0%.

   La cantidad total de sustancia intervenida fue de 0,697 gramos de heroína pura; 1,487 gramos de cocaína pura; y 2,366 gramos de hachís.

   Asimismo, fueron ocupados los siguientes efectos: recortes de plástico; dos rollos de papel de aluminio; dos frascos de un litro de amoniaco; una pastilla de rivotril; una bolsita de 93,8 gramos de almidón; un cucharon de acero con restos y un cazo de acero con restos; y 745 euros fraccionados en distintos billetes.

   El factum, en cuanto interesa al objeto de recurso, concluye con la afirmación de que Todas las sustancias estaban destinadas por los acusados de común acuerdo al tráfico ilícito.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Con carácter previo debe realizarse una aclaración consistente en que los recurrentes no discuten la realidad del hallazgo objetivo de droga en los términos relatados en el factum, sino, tan solo, la suficiencia de la prueba de cargo relativa a su participación en los hechos por los que fueron condenados y su racional valoración. A esta cuestión daremos respuesta concreta.

   En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia refrendó de forma racional la respuesta que dio la Audiencia Provincial en la sentencia de instancia a las denuncias de vulneración del derecho a la presunción de inocencia formuladas en el previo recurso de apelación, pues afirmó que la Audiencia Provincial valoró de forma lógica y racional la prueba de cargo vertida en el plenario destinada a acreditar la participación de los recurrentes en los hechos por los que fueron condenados y que vino integrada fundamentalmente por el contenido de las declaraciones plenarias de los agentes actuantes quienes relataron que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenados en la forma descrita en el factum, relatando su distinta intervención de forma precisa e identificando de forma inequívoca a los mismos.

   Asimismo, se advierte que la referida prueba debe ponerse en conexión con los hechos no cuestionados por los recurrentes y consistentes en la efectiva intervención de la sustancias estupefacientes (ya en el inmueble referido en el factum, ya en poder de los distintos compradores); como, finalmente, con lo expuesto en el acta de entrada y registro en el inmueble antedicho (donde se hallaron, además de diferentes sustancias estupefacientes, objetos idóneos para su distribución al por menor) y en el informe de análisis de tales sustancias demostrativos de su peso y composición.

   Asimismo, se advierte que el Tribunal Superior de Justicia dio respuesta concreta a la concreta pretensión exculpatoria del recurrente Pedro Francisco fundada en la ausencia o errónea valoración de las diferentes pruebas demostrativas de que ninguno de los coimputados afirmó que participase en los hechos por los que fue condenado y, aunque pudo ser visto en las inmediaciones del inmueble antedicho, ello fue porque pudo acceder al inmueble, que era un "fumadero", dada su condición de consumidor. En concreto, el Tribunal de apelación concluyó que las pruebas antes expuestas (sustancialmente las declaraciones de los agentes actuantes relativas a que el acusado no solo realizó funciones de vigilancia del inmueble, sino de indicación del mismo a diferentes consumidores, llegando a recibir en la puerta del mismo a un comprador), consideradas de forma global con el resto de pruebas y conectadas entre sí eran bastantes para concluir, tal y como hizo el Tribunal de instancia, que participó en la forma descrita en el factum en el desarrollo de la coral conducta delictiva por la que fueron condenados todos los acusados, de modo que las conclusiones valorativas a las que llegó el recurrente eran, en realidad, el resultado de su discrepancia con la valoración inculpatoria efectuada por la Sala de instancia y que, por ello, no tenían capacidad para contradecir o dejar sin efecto la correcta valoración de la prueba de cargo antes examinada.

   A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho que "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho (a la presunción de inocencia) se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo" ( SSTC. 242/2005 de 10.12, 187/2006 de 19.6, 148/2009 de 15.6).

   De conformidad con lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que los recurrentes realizaron los hechos por los que fueron condenado en la forma descrita en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

4. A continuación, daremos respuesta a la pretensión de los recurrentes de ser absueltos en aplicación del principio in dubio pro reo.

   En relación con este principio el Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo (...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

   La jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que el Tribunal de enjuiciamiento, tal y como constató la Sala de apelación, no albergó duda alguna acerca de la existencia de los hechos por los que se los recurrentes fueron condenados, ni de su participación a título de autor en ellos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente Pedro Francisco denuncia, en el motivo segundo de sus recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.1 e inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del art. 849.1 LECrim.

Sostiene que debió aplicarse el inciso segundo del artículo 368 del Código Penal (menor entidad) ya que tan solo fue observado en las inmediaciones del inmueble en tres ocasiones, en ningún caso fue quien entregó sustancia estupefaciente a los supuestos compradores y su conducta se limitó a realizar labores de vigilancia y, en una sola ocasión, consistió en abrir la puerta del inmueble.

2. Hemos dicho, entre otras en STS 429/2018, de 18 de septiembre que "que lo que no se ha discutido en apelación no puede plantearse como cuestión nueva, es decir, per saltum en casación. En ese sentido, dijimos en la sentencia anteriormente acotada que "son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero sí es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

   Y, en relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP, hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

3. Las alegaciones se inadmiten.

   En primer lugar, por cuanto la denuncia se formula ex novo en esta instancia y, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, no es función de esta Sala examinar cuestiones per saltum.

   Y, en segundo lugar, por cuanto la Sala de enjuiciamiento, al dar respuesta a la misma pretensión realizada en aquella instancia justificó que la conducta desplegada por el recurrente, no se limitó a realizar labores de vigilancia, sino a indicar a los consumidores la localización de inmueble e, incluso y tal y como el mismo reconoce, a facilitar el acceso (desde dentro del inmueble) a un comprador de sustancia estupefaciente, siendo tres los días y tres las ocasiones en las que el recurrente realizó actos de favorecimiento del consumo de estupefacientes "de acuerdo" con el resto de acusados.

   De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con el Tribunal de instancia en que la conducta desplegada por el recurrente fue rectamente subsumida en el párrafo primero del artículo 368 del Código penal, dado que no puede reputarse como de escasa entidad la conducta desplegada comprensiva de la realización de actos de vigilancia, de indicación y de permitir el acceso al inmueble donde se realizaban las transacciones de común acuerdo con el resto de acusados. Conducta compleja que, además y, como afirma el factum, se realizaba de común acuerdo con el resto de acusados, pues todos ellos "se dedicaban a la venta de distintas clases de droga asumiendo cada uno de ellos, diferentes actividades ordenadas a ese fin".

   De acuerdo con lo expuesto, deben denegarse la razón al recurrente al no concurrir al menos, uno de los requisitos cumulativos exigidos por la ley para la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal. A tal efecto, debe recordarse que "hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado" ( STS 562/2019, de 19 de noviembre, entre otras y con mención de otras).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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