STS 673/2020, 14 de Diciembre de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - Autos Nicodemus Santana S.L.U. interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que se declare:

   "1. Con carácter principal, declare la nulidad de la contratación, y por ello la nulidad de los contratos de PERMUTAS FINACIERAS DE TIPOS DE INTERÉS Y PERMUTA FINACIERA LIGADA A LA INFLACIÓN, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas y situación personal y patrimonial de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil, de conformidad con los términos recogidos en el cuerpo de esta demanda. Condenando a Banco Santander a anular las liquidaciones de los contratos cargadas en las cuentas adscritas a los mismos. Y condenando a Banco Santander a pagar el interés legal del dinero de la cantidad anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1008 del Código Civil, desde la fecha correspondiente a cada uno de los abonos parciales, hasta la fecha en que recaiga sentencia, y los prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con posterioridad a la fecha en que recaiga sentencia. Condenando a Banco Santander a estar y pasar por esta declaración.

   "2. Con carácter subsidiario al anterior, declare el incumplimiento de Banco Santander de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad, información y fiel asesoramiento, el incumplimiento de sus obligaciones legales en materia bancaria y de transparencia y protección del cliente minorista de servicios financieros en la venta asesorada y contratación de las de PERMUTAS FINANCIERAS DE TIPOS DE INTERÉS Y PERMUTA FINANCIERA LIGADA A LA INFLACIÓN y, de conformidad con el artículo 1101 del Código Civil, con los términos recogidos en el cuerpo de esta demanda, declare el derecho de mi mandante al resarcimiento de los daños y perjuicios, que se concretan en la diferencia entre los abonos y cargos y costes de cancelación, realizados en virtud de los contratos, y que se calculan provisionalmente y con expresa reserva de liquidación, de conformidad con el artículo 219 LEC, en CUARENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS Y OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EUROS (40.278,86.-€), más los intereses legales. Condenando a Banco Santander a estar y pasar por esta declaración.

   "3. Con carácter subsidiario a los anteriores, declare:

   "3.1 La NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS, ANEXOS DE CANCELALCIÓN Y/O COSTES APLICADOS EN RELACIÓN PERMUTAS FINANCIERAS DE TIPOS DE INTERÉS Y PERMUTA FINANCIERA LIGADA A LA INFLACIÓN, con la consiguiente restitución del coste de cancelación anticipada, y sus frutos, ex artículo 1303 del CCv. Declarando haber lugar al pago del interés legal del dinero desde la fecha del abono del coste de cancelación, hasta la fecha en que recaiga sentencia, y los prevenidos en el artículo 576 de la LEC con posterioridad a la fecha en que recaiga sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1008 del CCv. Y condenando a Banco Santander a estar y pasar por esta declaración.

   "3.2 O bien, el INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS DE PERMUTAS FINANCIERAS DE TIPOS DE INTERÉS Y PERMUTA FINANCIERA LIGADA A LA INFLACIÓN EN RELACIÓN AL COSTE DE CONCELACIÓN ANTICIPADA APLICADO, al no haber repercutido correctamente y justificadamente los gastos como consecuencia de las cancelaciones anticipadas, como se detalla en el Hecho 9.º, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1101 (sic), declare al derecho de mi mandante a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados, que se concretan provisionalmente y sin perjuicio de ulterior liquidación en pérdida neta asumida por los costes de cancelación. Declarando haber lugar al pago del interés legal del dinero desde la fecha del abono del coste de cancelación, hasta la fecha en que recaiga sentencia, y los prevenidos en el artículo 576 de la LEC con posterioridad a la fecha en que recaiga sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100, 1101 y 1008 del CCv. Y condenando a Banco Santander a estar y pasar por esta declaración.

   "4. Con carácter subsidiario a los anteriores. Declare el incumplimiento de Banco Santander de sus obligaciones legales y contractuales de transparencia e información. Declarando el derecho de mi mandante a conocer las concretas operaciones para hallar el Coste de Cancelación anticipada de las PERMUTAS FINANCIERAS DE TIPOS DE INTERÉS Y PERMUTA FINANCIERA LIGADA A LA INFLACIÓN EN RELACIÓN. Y condenando a Banco Santander a estar y pasar por esta declaración y a facilitar a mi mandante las operaciones aritméticas realizadas para hallar el coste de cancelación anticipada, así como los datos y sus fuentes utilizados para hallar la cancelación anticipada.

   "5. Con carácter subsidiario a los anteriores, declare el incumplimiento de Banco Santander de sus obligaciones de información, lealtad, transparencia, como consecuencia de la desatención del requerimiento fehaciente previo a la litis. Condenando a Bankia a atender dicho requerimiento en el plazo de 20 días desde la firmeza de la sentencia. Y condenando a Banco Santander a estar y pasar por esta declaración.

   "7. De forma cumulativa a TODAS las peticiones condene a Banco Santander a pagar a Autos Nicodemus Santana S.L. las costas y gastos que se devenguen como consecuencia del procedimiento a seguir".

2. - La demanda fue presentada el 25 de febrero de 2015 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Telde, fue registrada con el n.º 193/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - Banco Santander S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Telde dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015, con el siguiente fallo:

   "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Montesdeoca Quesada, en nombre y representación de la mercantil Autos Nicodemus Santana S.L.U., contra la entidad financiera Banco Santander S.A., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Pérez Almeida, por lo que debo:

   "1.º) Declarar la nulidad de los contratos de permutas financieras de tipos de interés y permuta financiera ligada a la inflación, descritos en el fundamento de derecho tercero.

   "2.º) Condenar a la entidad Banco Santander a anular las liquidaciones de los contratos referidos, cargadas en las cuentas adscritas a los mismos, y a pagar el interés legal del dinero de la cantidad anterior, desde la fecha correspondiente a cada uno de los abonos parciales, hasta la fecha de la sentencia, y los prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con posterioridad a la fecha en que recaiga sentencia".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Santander S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que lo tramitó con el número de rollo 258/2016 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 31 de octubre de 2017, con el siguiente fallo:

   "Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander SA. contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015 dictada en el Juicio Ordinario n.º 193/2015 por el Juzgado de Primera Instancia n.º Cinco de Telde, que revocamos y en su lugar desestimamos la demanda interpuesta por Autos Nicodemus Santana S.L.U. contra Banco de Santander S.A., absolviendo a esta de los pedimentos de la demanda sin que proceda hacer condena alguna con respecto al pago de las costas procesales devengadas en ambas instancias".

3. - Autos Nicodemus Santana S.L. presentó escrito solicitando complemento de la sentencia. En fecha 15 de enero de 2018, la Audiencia Provincial dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

   "ACORDAMOS

   "Haber lugar a complementar la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017 dictada en el rollo n.º 258/2016 por el Juzgado de Primera Instancia n.º Cinco de Telde, en los términos expresados en los fundamentos jurídicos de esta resolución permaneciendo incólume el contenido del fallo".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - Autos Nicodemus Santana S.L.U. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   "Al amparo del artículo 469.1.2.º de la LEC, en relación con los artículos 2 y 4 de la LEC y el artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto a la infracción del principio de tutela judicial efectiva, y en relación a los artículos 1124 y 1101 del Código Civil, y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en cuanto las obligaciones del profesional de servicios financieros en materia de información a clientes minoristas".

   El único motivo del recurso de casación fue:

   "Al amparo del artículo 477.2.3.º de la LEC, se denuncia infracción del artículo 1301 CC y la jurisprudencia de este Alto Tribunal que lo interpreta, en concreto las sentencias n.º 769/2014 del Pleno de 12 de enero de 2015 y n.º 89/2018 del Pleno de 19 de febrero de 2018, en relación con la caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos SWAPS suscritos por Autos Nicodemus Santana S.L.U., el 2 de marzo de 2007, 22 de febrero de 2008, 9 de mayo de 2008 y 13 de mayo de 2008".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 9 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Autos Nicodemus Santana S.L.U. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 31 de octubre de 2017, completada por auto de 15 de enero de 2018, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 5.º, en el rollo de apelación n.º 258/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 193/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Telde".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación e infracción procesal, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 5 de noviembre de 2020 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 1 de diciembre de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes

El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre una acción de nulidad por error en la contratación de una permuta financiera ("swaps") como consecuencia de la falta de información.

En lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a esta sala, tal como han sido fijados en la instancia, son los siguientes:

1. - Autos Nicodemus Santana S.L.U. interpuso demanda contra Banco Santander S.A. en la que, de manera principal, y en síntesis, solicitaba la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento de los contratos de permuta financiera de tipos de interés y permuta financiera ligada a la inflación celebradas por las partes, así como la restitución de las cantidades abonadas con sus intereses.

   En su demanda alegó que se trataba de una empresa dedicada a la venta al por menor de vehículos que no disponía de dirección financiera ni de asesores financieros externos y que había contratado con la demandada y asesorada por ella una serie de swaps que fueron le fueron ofrecidos como una especie de seguro destinado a cubrir la subida de los tipos de interés.

2. - La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Declaró la nulidad de los contratos impugnados y condenó a anular las liquidaciones practicadas al amparo de los mismos.

   En síntesis, consideró que la acción se había ejercitado en plazo y que la demandada no había probado que proporcionara la información suficiente sobre los riesgos que comportaban los contratos.

3. - La entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que alegó, en primer lugar, caducidad de la acción.

   La Audiencia Provincial estima el recurso interpuesto y, sin entrar en el fondo del asunto, desestima la demanda porque considera que la acción se ejercitó cuando había transcurrido el plazo de cuatro años de ejercicio de la acción. La sentencia, con cita de la doctrina de esta sala, considera que el cómputo del plazo del art. 1301 CC debe iniciarse cuando el cliente recibe las primeras liquidaciones negativas, por ser entonces cuando pudo tomar conocimiento del error padecido respecto al funcionamiento de los productos contratados.

4. - La parte demandante interpone recurso por infracción procesal (que ha sido inadmitido) y recurso de casación.

Recurso de casación

1. - Planteamiento del recurso.

   El único motivo del recurso de casación denuncia infracción del art. 1301 CC e impugna la declaración de la sentencia recurrida según la cual la acción estaba caducada. Justifica el interés casacional por la cita de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero.

2. - Decisión de la sala. Estimación del recurso.

   i) Doctrina. En primer lugar, debemos rechazar los óbices de inadmisibilidad planteados por la recurrida en su escrito de oposición pues el recurso no carece de fundamento ni falta el interés casacional sino que, por el contrario, con cita del precepto pertinente explica con claridad cual es la cuestión jurídica planteada, que no es otra que la determinación del momento del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad por error de los contratos de swaps como consecuencia de la falta de información proporcionada por la entidad.

   Puesto que la sentencia de pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero, sentó doctrina, seguida posteriormente en numerosas ocasiones por otras sentencias de la sala, concurre interés casacional, dado que la sentencia recurrida mantiene un criterio que no se ajusta a la doctrina jurisprudencial.

   En este sentido, la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, declaró:

   "En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida "unit linked multiestrategia" en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

   "Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

   "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

   "A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

   "En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

   "En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

   Esta doctrina, sentada por el pleno de la sala, ha sido reiterada en múltiples ocasiones (entre otras muchas, sentencias 369/2019, de 27 de junio, 346/2019, de 21 de junio, y 695/2018, de 11 de diciembre), por lo que debemos estar a ella para resolver el recurso de casación.

   De manera específica, aplicando la misma doctrina con respecto al cómputo del plazo en el caso de cancelación anticipada y reestructuración de swaps, se han pronunciado las sentencias 695/2018, de 11 de diciembre, 346/2019, de 21 de junio, 673/2019, de 16 de diciembre, 369/2019, de 27 de junio, 274/2020, de 10 de junio, y 526/2020, de 14 de octubre, entre otras. De acuerdo con esta jurisprudencia, en los supuestos de encadenamiento de swaps, cuando uno de ellos es renovación del anterior, operando como antecedente necesario de la contratación del segundo, cabe reputarlos como un único negocio jurídico.

   ii) Aplicación al caso. La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de casación, pues la sentencia recurrida no es conforme con la doctrina de la sala establecida en la citada sentencia de pleno 89/2018.

   Si se tiene en cuenta la doctrina de esta sala debe concluirse que no había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción establecido por el art. 1301 CC respecto de ninguno de los contratos impugnados: el contrato de 28 de noviembre de 2005 fue cancelado y reestructurado por el de 13 de maro de 2006, que a su vez fue cancelado y reestructurado por el de 22 de febrero de 2008; el vencimiento de este contrato tenía lugar el 25 de febrero de 2011, por lo que cuando se interpuso la demanda el 25 de febrero de 2015 no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC; el contrato de 2 de marzo de 2007 fue cancelado y reestructurado por el de 13 de mayo de 2008, que vencía el 19 de mayo de 2011, por lo que igualmente hay que concluir que la demanda interpuesta el 25 de febrero de 2015 se presentó dentro del plazo previsto en la ley; finalmente, el contrato de 9 de mayo de 2008 se refería a una permuta que vencía el 13 de mayo de 2013, por lo que la demanda interpuesta el 25 de febrero de 2015 se presentó dentro del plazo previsto en la ley.

   En consecuencia, procede la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada.

3. - Asunción de la instancia.

   i) Asunción de la instancia. El art. 487.3 LEC dispone que la sentencia que considere fundado un recurso de casación por interés casacional, además de casar la sentencia recurrida y declarar lo que corresponda según los términos en que se haya producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de la jurisprudencia, "resolverá sobre el caso".

   En el presente supuesto, la consecuencia de la estimación del recurso de casación es la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la asunción de la instancia, una vez sentado que la acción de nulidad del contrato se ejerció en plazo.

   ii) Recurso de apelación. En el recurso de apelación, sobre el fondo, se contienen las siguientes alegaciones: aunque dado el tiempo transcurrido desde la contratación la entidad demandada no guarda la documentación, ha quedado acreditada la información prestada por la entidad por la declaración de los empleados que comercializaron los productos; los contratos son claros, y tanto en ellos como en los anexos se explican los riesgos de la operación según que la inflación suba o baje; el cliente firmó un documento en el que manifiesta en cada contratación que conoce y asume los riesgos de los productos que contrata y que no ha existido relación de asesoramiento entre las partes; se realizó un test de idoneidad después de la entrada en vigor de la normativa Mifid; en el contrato marco se informaba de que en caso de vencimiento anticipado se liquidaría el contrato conforme al valor de mercado del producto en ese momento; la aplicación de la doctrina jurisprudencial del error da lugar a que en el caso no pueda apreciarse error vicio del consentimiento, pues el cliente conocía la mecánica de los contratos, recibió unas primeras liquidaciones en 2006, y posteriormente canceló anticipadamente algunos contratos, por lo que en las contrataciones que celebró con posterioridad ya conocía los riesgos de los contratos; el representante de la sociedad contratante tiene experiencia en el tráfico mercantil y en la contratación bancaria, por lo que su error sería inexcusable.

   iii) Marco normativo y jurisprudencial aplicable. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa Mifid, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV, acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero).

   Por ello, es de aplicación al caso litigioso la doctrina jurisprudencial sobre el error vicio del consentimiento en los contratos de swaps. Esta sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información (entre las primeras, sentencias 559/2015, de 27 de octubre, y 694/2016, de 24 de noviembre, seguidas después de muchas otras).

   Por otra parte, como hemos dicho en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ratificada por otras posteriores tales como las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 329/2017, de 24 de mayo y 424/2020, de 14 de julio, entre otras: "Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. "El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".

   De acuerdo con la doctrina de la sala, no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre la posibilidad de liquidaciones negativas contenida en el contrato y en sus anexos. Se requiere una actividad suplementaria del banco tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada. Así, hemos reiterado: "No basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés" ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 195/2016, de 29 de marzo y 727/2016, de 19 de diciembre).

   Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

   Es jurisprudencia constante de esta sala que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

   Para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos ( sentencias 10/2017, de 13 de enero, y 89/2018, de 19 de febrero).

   El error contractual no se convalida por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente. La sentencia 243/2017, de 20 de abril, dice: "Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado".

   iv) Aplicación al caso. Desestimación del recurso de apelación y confirmación del fallo de la sentencia de primera instancia. La aplicación de la anterior doctrina al caso determina que desestimemos el recurso de apelación de la entidad demandada y confirmemos la estimación de la demanda.

   Si bien el contrato marco y las primeras confirmaciones son de fecha anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, no obstante, ya con antelación a su entrada en vigor se recogía en nuestro ordenamiento jurídico la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a productos financieros comercializados, como resultaba de la normativa pre-MiFID, constituida por el art. 79 LMV, en su redacción entonces vigente y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo. No se trata de que la demandada pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés.

   De acuerdo con la jurisprudencia de la sala, es a la entidad financiera demandada a quien corresponde la carga de la prueba sobre la información dispensada. Ello porque, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y, en segundo lugar, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre, 60/2016, de 12 de febrero, 690/2016, de 23 de noviembre, y 618/2019, de 19 de noviembre, entre otras muchas). En el caso, la demandada no aporta ninguna prueba documental que deje constancia de qué se informó de manera previa a la contratación, por lo que resultan insuficientes para considerar acreditado el nivel de información que exige la normativa aplicable las declaraciones de sus tres empleados que intervinieron en la comercialización de los productos acerca de la información que proporcionaron al administrador de la sociedad, que niega haber sido advertido de la verdadera naturaleza de los productos y sus riesgos.

   Frente a lo que aduce la demandada en el sentido de no conservar la documentación, recuerda la sentencia 243/2019, de 24 de abril que, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es carga de la entidad conservar (tanto en beneficio de sus clientes como en su propio interés) toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que les incumben, al menos durante el período en que pueda resultarles conveniente promover el ejercicio de sus derechos o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de sus obligaciones ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre, y 277/2006, de 24 de marzo).

   No son suficientes las meras advertencias obrantes en los contratos suscritos para que el legal representante de la actora, con conocimientos genéricos en el mercado financiero, propios de la gestión del objeto social de la entidad que administra, pudiese comprender los concretos productos aleatorios y de elevado riesgo adquiridos. La entidad actora es una sociedad que, en función de su volumen de ventas, se puede catalogar como pequeña empresa, cuya estructura corporativa cuenta con un solo miembro, que es su administrador único, firmante de los contratos litigiosos, sin específica formación en el sector financiero o jurídico para poder conocer las características y riesgos de los contratos litigiosos, sin que añada nada a ello el que sea administrador de otras dos sociedades, una de ellas también dedicada al mismo sector del automóvil, y en los dos casos de actividad poco relevante en el mercado. El hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap, no es la de un simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. No bastan pues con los conocimientos usuales del mundo de la empresa ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero, entre otras).

   En el caso, el hecho de que llegara a celebrar seis contratos de swap no suple los deberes de información que incumbían a la entidad. El mismo día en que se firmó el contrato marco se suscribió la primera confirmación, las sucesivas cancelaciones anticipadas y suscripciones de nuevas confirmaciones partían del mismo déficit informativo inicial, y la firma del último contrato encadenado se suscribió unos días después de un contrato independiente pero que, a su vez enlazaba con el mismo contrato marco, sin que los resultados liquidatorios o las cancelaciones fueran inicialmente suficientemente significativos, puesto que se endurecieron para el cliente posteriormente. El mismo test de idoneidad que se practicó después de la entrada en vigor de la normativa Mifid y antes de la firma de los dos últimos contratos, y que refleja la ausencia de un departamento financiero en la empresa, resulta poco relevante sobre los conocimientos financieros del administrador y socio que suscribió los contratos, máxime si se tiene en cuenta que su experiencia en la contratación de este tipo de operaciones se limita a los contratos encadenados suscritos con la misma entidad.

   En definitiva, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia.

Costas

Dada la estimación del recurso de casación no procede la imposición de las costas devengadas por el mismo.

Procede condenar a la apelante al pago de las costas ocasionadas por el recurso de apelación, de conformidad con los arts. 394 y 398.1 LEC.