STS 641/2020, 26 de Noviembre de 2020

El Juzgado de Instrucción num. 2 de DIRECCION000 instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1/17 por delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas, hurto y robo con violencia contra D. Fernando, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Oficina del Jurado, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 3/2019) dictó sentencia núm. 8/2019 en fecha 19 de noviembre de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente, al desprenderse de la prueba practicada y considerada por el Jurado en su veredicto, que Fernando, mayor de edad, de nacionalidad danesa, sin que le consten antecedentes penables computables en esta causa, el cual en otras ocasiones también ha utilizado diversos nombres, entre ellos el de Jorge, el día 15 de marzo de 2017, sobre las 20:30 horas acudió a la Cafetería-Pub "Smallworld" sita en la localidad de Marbella, en compañía de Mariano, una vez en ese lugar, y tras pedir unas consumiciones, Fernando abandonó, sobre las 21 horas, el lugar, al cual regresó posteriormente; y unos minutos después, tras abonar las consumiciones, se marchó del establecimiento Mariano, el cual ya no volvió, en ese día, a ese lugar.

Sobre las 21:30, vuelve Fernando a la citada Cafetería "Smallworld", indicando desde la puerta, antes de entrar, una cosa a alguien, no habiéndose podido acreditar, donde acudió, ni que acciones realizó durante esa media hora: sobre las 21:35 horas acude a la puerta del establecimiento Modesto, conocido como " Botines"; mayor de edad, nacido en 1986, casado y con dos hijos menores de edad.

Modesto y Fernando, que en esta ocasión, utilizaba el nombre de Jorge, se conocían previamente por haber realizado acciones conjuntamente con anterioridad y haber coincidido en prisión, así cuando ambos conocían a Virgilio, Al salir Fernando del local, sobre las 21:39 horas se marchó junto a Modesto, pues aquel debía entregar a éste, una cantidad de dinero, por gestión y mediación de otras personas, marchando ambos en la motocicleta de Modesto, conducida por este, pese a que carecía de carnet oficial para ello, marca YAMAHA modelo 1200, matrícula ....WFX, ocupando el asiento trasero sin utilizar casco, Fernando.

Tras recorrer, aproximadamente, unos 1500 metros, en dirección hacia Puerto Banús, al llegar a la altura de la Casa El Balcón" de la Urbanización Lomas Rio Verde alto, en las proximidades del centro Forestal sueco de DIRECCION000, Fernando aprovechando que la rueda delantera del vehículo estaba desinflada, advirtió de ello al conductor, para lograr que parase en ese lugar, lo que Modesto realiza, dejando la motocicleta en punto muerto y con la llave puesta, inclinándose hacia adelante, por el lado derecho a fin de comprobar la rueda, momento en que Fernando, desde el asiento trasero y tras sacar un arma de fuego que portaba previamente, siendo un arma corta, semiatutomatica de 9mm parabellum, colocó el cañón en la nuca de Modesto, muy cerca de la piel y le disparó a bocajarro, disparo que produjo la muerte al citado de forma casi inmediata, al destruirle los centros vitales encefálicos, no habiendo existido posibilidad de defensa en el atacado, ni riesgo de reacción por él hacia el agresor, cayendo Modesto, junto con la motocicleta sobre la calzada, donde quedo tirado; una vez efectuado el anterior acto, Fernando, sustrajo al fallecido una bolsa, tipo bandolera, que portaba, con unos teléfonos móviles que tenía en uso, y una cantidad de dinero, no determinada, pero superior a 400 euros, marchándose del lugar, ignorándose si solo o acompañado por alguien; abandonó posteriormente nuestro país, al que vuelve sobre el 21 de mayo siendo detenido el día 22 de mayo de 2017 en la localidad de Fuengirola.

Fernando, carece de permiso y documentación para portar y manejar cualquier tipo de armas de fuego, y realizó la acción descrita anteriormente al recibir un encargo para ello de personas no identificadas, a cambio de una cantidad de dinero, no constando acreditado que Fernando perteneciera a un grupo organizado, relacionado con la muerte de Modesto ( Botines)".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

Que conforme a lo acordado por el Tribunal del Jurado en su fallo de la culpabilidad emitido en la causa, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fernando como autor criminalmente responsable de un delito de Asesinato, con alevosía y precio, otro de Tenencia Ilícita de Armas y un tercero de Hurto, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena por el Delito de Asesinato de 22 años y 6 meses de prisión, con la accesoria ( art. 55 CP) de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, a la Pena por el delito de Tenencia Ilícita de armas de 1 año de prisión, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la misma y a la pena por el delito de Hurto de 1 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante la misma, imponiéndole las costas causadas, incluidas en ella las de la actuación de la acusación particular.

Así mismo, indemnizará a la pareja del fallecido y a cada uno de sus dos hijos en la cantidad de 100.000 euros a cada uno, lo que importa un total de 300.000 euros, cantidad a la cual en su caso, se le aplicara interés legal, conforme a la L.E.C, desde la firmeza de esta Resolución.

Para el cumplimiento de las penas impuestas en esta resolución, abónese al condenado la prisión preventiva sufrida por esta causa.".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Fernando, dictándose sentencia núm. 125/20 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en fecha 26 de mayo de 2020, en el Rollo Apelación Tribunal Jurado núm. 4/2020, cuyo Hechos Probados y Fallo es el siguiente:

"HECHOS DECLARADOS PROBADOS POR LA SALA.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción del último párrafo que se sustituye por el siguiente. " Fernando, carece de permiso y documentación de portar y manejar cualquier tipo de armas de fuego. No consta suficientemente acreditado que realizara la acción que se describe en el resto de hechos probados al recibir un encargo para ello de personas no identificadas, a cambio de una cantidad de dinero, no constando acreditado que Fernando perteneciera a un grupo organizado relacionado con la muerte de Modesto ( Botines)"

"FALLO

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Fernando, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 19 de noviembre de 2019, en causa seguida por delito de asesinato y otro, la revocamos en el único sentido de condenar al recurrente como autor de un delito de asesinato con alevosía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 17 años de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. Todo ello sin condena al pago de las costas de este recurso."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Fernando y por la acusación particular ejercida por D.ª Ana María que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Fernando:

Motivo Primero.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE en relación al artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 852 de la LECRIM.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2ª LECR por error en la apreciación de la prueba. Basado en documentos que obran en autos y que tienen carácter literosuficiente.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de ley, del artículo 849. 1º LECR, al ser vulnerado los artículos 139, 564 y 234 del Código Penal.

Recurso de Ana María:

Motivo Primero.- Infracción de preceptos constitucionales con arreglo a lo previsto en el art. 852 de la L.E.CR. . El precepto constitucional que estimamos infringido es el Derecho Fundamental de la acusación particular a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el art. 24.1 de la C.E.

Motivo Segundo.- Infracción de ley con arreglo a lo previsto en el art. 849.1 de la L.E.CR. y ello por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la Sentencia de segunda instancia se ha suprimido, indebidamente, de los mismos el subtipo agravado de precio previsto en el art 139.2 del C.P. .

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 3 de septiembre de 2020, la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos de los dos recursos interpuestos; las representaciones legales del acusado y de la acusación particular presentaron escritos de impugnación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 24 de noviembre de 2020.

Recurre en casación la representación procesal de D. Fernando la sentencia núm. 125/20 dictada en el Rollo de Apelación Tribunal Jurado núm. 4/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, de fecha 26 de mayo de 2020 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 8/2019 del Tribunal del Jurado dictada el 19 de noviembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Málaga, Oficina del Jurado (Rollo nº 3/2019); donde resulta condenado entre otros delitos por asesinato cualificado por alevosía.

1. El primer motivo lo formula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECrim.

   Alega que no ha habido prueba directa y la condena se basa en meras sospechas, en indicios insuficientes, sin haber tenido en cuenta además, los contraindicios y pruebas de descargo. Con añadido sobre la motivación del Jurado que considera insuficiente y, en todo caso, ilógica e irracional.

   Señala al respecto, que nada se indica sobre varias cuestiones, como la pertenencia de la víctima a una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes; la declaración policial de la esposa de la víctima sobre problemas del fallecido con otras personas relacionadas con el tráfico de drogas, con ciertas personas de Marruecos por el pago de una cantidad de dinero y la referencia de un amigo de su marido sobre la persona que podría haber ordenado su muerte: Hernan, residente en Tánger; la posición de la víctima, de la motocicleta y de los cartuchos en el lugar de los hechos; la inexistencia de ADN del acusado en las muestras biológicas recogidas; encuentro de la víctima con dos personas reflejado en vídeo; registro del hotel en el que se hospedaba el acusado sin obtención de objetos relacionados con el delito; declaración judicial del acusado haciendo referencia a su relación con la víctima; oficio policial remitiendo declaraciones de amigos de la víctima haciendo constar el posible autor intelectual del homicidio con causa en una deuda impagada por tráfico de drogas y personas relacionadas con la deuda; declaración testifical de Isidoro manifestando que si la víctima montó a alguien en su motocicleta sería porque era de su confianza; declaración testifical de Jaime también sobre los problemas que tenía la víctima con otras personas; comunicados remitidos por el Consulado Danés en España informando de la legalidad del cambio de nombre del acusado; oficio policial informando de la inexistencia de otras grabaciones del día de autos y de las características de la vía en la que se produjeron los hechos; ni sobre la grabación aportada en autos de las cámaras de seguridad de la Villa Golestan en las que aparece un coche accediendo al lugar de los hechos.

2. Esta Sala ha declarado que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación y es frente a la misma, contra la que el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, en cuanto las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

   En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, o la tutela judicial efectiva, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

3. Presupuestos desde los cuales, el motivo necesariamente debe desestimarse, pues en el caso enjuiciado el Tribunal Superior de Justicia motiva adecuadamente la desestimación de esta cuestión en el fundamento de derecho segundo, donde racionalmente expone los presupuestos que conducen a la cerrada inferencia de la culpabilidad del recurrente:

   En el presente caso la cuestión más discutida consistió en el modo concreto en que se produjo el disparo que acabó con la vida de la víctima, y en su autor. La defensa sostuvo la tesis, sometida al Jurado en el punto duodécimo b) del objeto del veredicto, de que una vez detenida la motocicleta, a ella se acercaron varias personas, que hablaban árabe, dirigiéndose hacia Modesto ( Botines) y uno de ellos se dirigió a Fernando, diciéndole que la cosa no iba con él, que se marchara de allí, tras lo cual una de esas personas, ignorándose su identidad, con un arma de fuego, arma corta, semiautomática de 9 mm parabelum y colocándola en la nuca de Modesto, le disparó a bocajarro, muy cerca de la piel, siendo de dirección ascendente el disparo. Frente a esta versión las acusaciones sostuvieron que una vez detenida la motocicleta, Fernando, desde el asiento trasero de ella y aprovechando que Modesto se inclinase hacia adelante, por el lado derecho, a fin de mirar la rueda, extrajo un arma de fuego que portaba previamente a tal fin, siendo un arma corta, semiautomática de 9 mm parabelum y colocándole el cañón en la nuca de forma muy cercana a la piel, le disparó a bocajarro. Esta última versión ha sido la creída unánimemente por el Jurado, y la justifican en la prueba de las distintas grabaciones del local de donde partieron el acusado y víctima en la motocicleta de este, ocupando el acusado el asiento trasero, de la grabación de distintas viviendas durante el recorrido de ambos en la motocicleta, de las testificales de facultativos de INT, de la inspección ocular, de varios agentes de la policía nacional y de la testifical de Patricio que pasó por el lugar, encontrándose con el cadáver de Modesto y manifestando no haberse cruzado con ninguna otra persona; destacando de ello lo siguiente; es un hecho incontestable que de las cámaras de grabación de los locales y diferentes casas el paso de la motocicleta en la que únicamente se observa la motocicleta con el acusado y víctima; que al llegar la policía al lugar de los hechos a practicar la inspección ocular, la motocicleta se encontraba en dirección hacia abajo de la calle, caída hacía el lado derecho, con desperfectos solo en ese lado y con el neumático delantero con pérdida de presión, no se observaron señales de frenado o derrape; así mismo, el Jurado en su veredicto recoge la pericial forense afirmando que el disparo fue desde atrás, es decir le entró por la nuca y salió por la frente a escasos centímetros de distancia, sin apreciar signos de defensa o lucha por parte de la víctima, lo que evidencia que la víctima se encontraba en la parte delantera de la motocicleta mientras que el acusado ocupaba el asiento trasero tal como se apreciaba en las distintas grabaciones y lo que es completamente incompatible con la tesis de la defensa. Es evidente que con esto el Jurado está dando razones comprensibles y racionales sobre por qué entendió que se trató de un disparo realizado por el acusado y voluntariamente dirigido contra la víctima con ánimo de matarlo. No hay, pues, sólo mera enumeración de elementos de convicción, sino que se ha seleccionado un aspecto de la prueba pericial y documental (grabaciones de los locales y viviendas) de gran carga incriminatoria.

   Hemos de recodar, concorde pacífica jurisprudencia, que no se trata, de que la inferencia realizada no permita la existencia de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí se exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta; y en autos, la inferencia sobre la autoría del recurrente resulta suficientemente sólida, razonable y razonada, apta para justificar el dictado de una sentencia condenatoria, consecuencia del proceso inductivo racionalmente concluido.

   Mientras que las consideraciones del recurrente, ningún óbice racional conllevan a esa conclusión; tampoco resultan fuente ni práctica probatoria que resulten contradictorias con ese relato; incluso pese a su queja, en la narración probada resultante de la valoración del Jurado, se mencionan casi todas sus suspicacias (cuya certeza incluso, tampoco contradiría el factum), aunque no con el sesgo que pretende el recurrente.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.2ª LECrim por error en la apreciación de la prueba. Basado en documentos que obran en autos y que tienen carácter literosuficiente.

1. Los documentos que enumera como acreditativos del error son:

   - Escrito de denuncia presentado ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía (Folios 76 a 79), así como documentos 1 a 16 del referido escrito.

   - Declaraciones policiales y judiciales de los denunciantes/perjudicados.

   - Documental obrante del folio 63 al 70-v.

   - Declaración testifical de Otilia (f-632).

   - Declaración testifical de Penélope (f-635).

   - Auto de 20 junio de 2014 (f-451).

   - Grabación aportada en autos de las cámaras de seguridad de la Villa Golestan, en la que aparece un coche accediendo al lugar de los hechos.

   - Escrito del Fiscal de 2 de febrero de 2016 (f-578).

   - Auto de 11 de abril de 2016 (f-579).

   - Auto de 17 julio de 2018 de apertura del juicio oral.

   - Escritos de acusación y defensa

   - Documental aportada por la defensa en el acto de la vista del juicio oral (documental médica del acusado y denuncia penal).

   - Auto de 16 de mayo de 2019 dictado por la AP Málaga. Sección 2ª de admisión de prueba.

   - Grabación de las sesiones del Juicio Oral

   Para concluir afirmando que todos esos documentos son literosuficientes para determinar que de ninguna forma ha quedado acreditado que en contra de lo establecido en los hechos probados de la sentencia, que el recurrente haya llevado a cabo los delitos de asesinato, hurto y tenencia ilícita de armas.

2. El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   Para su estimación es preciso, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho en términos jurisprudenciales, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:

   - Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).

   - La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).

   - Las sentencias judiciales y demás resoluciones, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).

   - Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).

   - Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril).

   o Esa excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe.

   o Además, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   - Las fotografías; no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ( STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo).

   - El soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio (cfr. SSTS 78/2016, de 10 de febrero; 196/2006, de 14 de febrero y 284/2003, de 24 de febrero).

   - El acta del juicio, pues aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto ( STS 15 de febrero de 2010).

   El error de hecho no sólo exige para prosperar que, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, sino además, como reseña el último inciso del propio tenor del art. 849.2º, que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba.

3. De ahí que ninguno de los documentos invocados permitan sustentar este motivo, pues bien carecen de literosuficiencia, o resultan contradichos por pruebas personales, ya fueren de quienes los originaron o de terceros, pues como acabamos de reseñar esta norma no otorga preferencia alguna a la prueba documental.

   Ni las resoluciones judiciales, ni las manifestaciones personales como las vertidas en la denuncia, en testimonios o dictámenes periciales, ni actas judiciales ni grabaciones, disfrutan de la naturaleza de documento a estos específicos fines casacionales.

   En cuanto al vídeo que remarca con énfasis el recurrente, es cierto que es documento a efectos del art. 26 CP (cifr. STS 1456/2002, de 13 de septiembre), pero al igual que sucede con el soporte papel, no necesariamente goza de literosuficiencia; como acontece en autos, donde incluso la proximidad espacio temporal de un concreto vehículo en modo alguno imposibilita ni dificulta que los hechos ocurrieran de forma diversa a la declarada como probada; amén de que no resulta viable este motivo, para optar por su preferencia valorativa a cualquier otra prueba practicada, fuere personal o de otra naturaleza.

   Carencia de literosuficiencia predicable de todos los documentos invocados, donde ninguno posibilita la acreditación del error, que de forma patente surge del particular de esos documentos; únicamente resulta mera discrepancia valorativa, ajena al ámbito de este motivo, que tampoco autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba. En la propia formulación del motivo resultaba esta improcedente orientación, cuando no predicaba que resultaba de forma incontestable de cada documento invocado e incluso de su conjunto, prueba acreditativa de su falta de participación en el asesinato enjuiciado, sino únicamente, la mera insuficiencia probatoria del conjunto para demostrar su culpabilidad, cuestión ajena a este motivo y ya dirimida en sede de presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los artículos 139, 564 y 234 del Código Penal.

No se atiene el recurrente a la narración de hechos que se declara probada, cuando el ámbito del motivo es estrictamente jurídico, la adecuada subsunción de la norma sustantiva con absoluto respeto por los hechos probados, que en esta concreción de la infracción de ley, devienen intangibles. Por contra, sigue incidiendo en la insuficiencia probatoria, por lo que el motivo de inadmisión ( art. 884.3º LECrim), deviene en este momento procesal, causa de desestimación.

Recurso de Ana María

También recurre la representación procesal de la acusación particular que formula dos motivos concatenados; en primer lugar por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 LECrim, por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en cuanto que la sentencia de apelación, modifica los hechos declarados no por la inexistencia de la agravante de precio, sino por insuficiencia probatoria para su apreciación, pero sin justificar, en modo alguno, entiende la recurrente, por qué considera escaso, pobre o austero el acervo probatorio empleado para estimar su concurrencia por parte del Tribunal del Jurado, cuando el mismo a dicho fin se basó en los testimonios de la viuda , hermana y amigo del difunto y al respecto la Sala " a quo " no ha referido el por qué de la irracionalidad, incongruencia o mera inconsistencia de las declaraciones con obligación de decir verdad de dichos sujetos.

1. En definitiva, argumenta que la sentencia de apelación no debió revisar la actividad probatoria practicada en la instancia al no gozar de inmediación y haber recaído sobre pruebas testificales de naturaleza personal.

2. Efectivamente, es jurisprudencia reiterada que en el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECr), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente, no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia" ( STS núm. 451/2020 de 15 de septiembre con cita de la 555/2014, de 10 de julio, que compendia otras anteriores).

   3.1. En la sentencia de instancia, se indicaba que el Jurado, considera que la muerte de Modesto, es un acto encargado por un grupo de personas, al estimar que al finado se le debía una importante cantidad de dinero (declaración hermano de la esposa y amigo de la víctima) y que Fernando no tenía nada contra Modesto que motivase esa acción (considerando que ella se debe a un encargo y se realiza por un ánimo económico) no considerando probado que el autor material del disparo, pertenezca a un grupo organizado.

   3.2. Mientras que el Tribunal Superior de Justicia sobre ese extremo, argumentaba:

   (...) no podemos considerar que de la prueba practicada y plasmada tanto en el veredicto del Jurado como en la sentencia recurrida, reflejen de manera alguna la conclusión de que la acción alevosa del acusado estuvo guiada por haber recibido de terceras personas el encargo de matar a Modesto por precio, recompensa o promesa alguna. En concreto el Jurado al motivar el hecho 18 del objeto del veredicto, dice que "El acusado Fernando, según su testimonio y el testimonio de los familiares de Modesto, no tenía problema alguno contra él. Por lo tanto, tras confirmar y corroborar el hecho 12 (relativo a la muerte alevosa de Modesto), y al tener claro por parte del jurado popular la implicación y planificación del asesinato por terceras personas, confirmamos el hecho 18 como desfavorable, por tanto Fernando recibió el encargo del asesinato y la compensación económica correspondiente"; por su parte la sentencia recurrida no aporta nada nuevo sobre esta motivación del Jurado.

   En consecuencia consideramos que la valoración de la prueba llevada a cabo sobre este particular ni es acorde con las reglas de la lógica o experiencia, considerándose la misma como arbitraria al no existir una prueba plena alguna tanto sobre la implicación de terceras personas en la implicación y planificación de Modesto como sobre el encargo por dinero de recibió el acusado de esas terceras personas. De la ignorancia sobre el móvil de la acción homicida, no puede, sin más, inferirse la concurrencia de un hecho tan desfavorable para el reo. Tampoco del hecho de que en el mundo del narcotráfico ello pueda ser práctica usual cabe inferir, con efectos condenatorios, que sea lo que haya ocurrido en el presente caso. Son muchas las hipótesis imaginables y no hay ningún elemento de convicción que apunte a dar por probado que se hubiese ofrecido una recompensa al acusado por su acción.

   3.3. Es decir, el Tribunal de apelación no alteró los hechos que habían sido declarados probados por los jurados sobre la base de pruebas personales cuya práctica solo aquellos presenciaron (nada contradice sobre falta de problemas previos que afirman los familiares), sino que modificó la inferencia alcanzada sobre los mismos, basándose en la irracionalidad de las conclusiones por contraria a las máximas de experiencia.

4. En la STS núm. 44/2018, de 25 de enero, con cita de la 107/2017 de 21 de febrero, se indicaba que el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846 bis c), apartado e), es decir, cuando se hubiese vulnerado la presunción de inocencia "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta". La ley explicita de esta forma que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es pues la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo en otras palabras, lo que compete al tribunal de apelación.

   La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión.

   En el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el tribunal del jurado, acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, la STS núm. 555/2014, de 10 de julio, señala con cita de resolución previa que:

   "El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

   Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha.

   Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECr ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia". En el mismo sentido la STS núm. 300/2012 ".

   La misma idea, contraria a una rectificación fáctica basada en la reinterpretación de los elementos de prueba ponderados por el Jurado, aunque se disfrace con la cobertura argumental de una limitada discrepancia acerca del juicio de subsunción, inspira la STS 446/2013, 17 de mayo . Decíamos entonces: "...como puede apreciarse, el Tribunal Superior de Justicia, pese a que enmarca su razonamiento en una supuesta infracción legal, no duda en reinterpretar el dictamen pericial, descartando aquellos aspectos de su informe que los miembros del Jurado tuvieron en cuenta para sustentar fácticamente la agravación prevista en el art. 139.3 del CP . No existe en el razonamiento del Jurado una interpretación extravagante del dictamen pericial, no se formulan juicios inferenciales contrarios a las máximas de experiencia. No existe, en fin, un problema de ilicitud o insuficiencia probatoria, sino una valoración con la que no coincide el órgano de apelación que, precisamente por ello, decide anularla, invadiendo el espacio reservado al Tribunal del Jurado en los arts. 3 y 70 de la LOTJ y extendiendo su capacidad de fiscalización más allá de lo que autoriza el apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim ".

   Concluíamos que...la sentencia ante nosotros recurrida en casación -la dictada por el Tribunal Superior de Justicia- fue más allá de lo que le estaba atribuido porque, lejos de limitarse a una reconsideración de las inferencias del Tribunal del Jurado, modificó sustancialmente las premisas fácticas sobre las que aquellas habían sido construidas. Y, además, lo hizo tomando en consideración elementos de juicio cuya valoración no es legítima sin la inmediata recepción de su producción probatoria ante el Tribunal que valora. Y, finalmente, porque en el marco del procedimiento del Tribunal del Jurado su ámbito de decisión en cuanto a los hechos, no puede ir más allá de la subsunción de los mismos en el tipo penal (cfr. STS 140/2008, 31 de enero )".

   Añadían las anteriores resoluciones, que no es infrecuente que la jurisprudencia de esta Sala se enfrente a modificaciones fácticas en beneficio del reo, operadas en la sentencia de apelación, cuando el motivo formulado lo fue al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), es decir que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos; así la STS 90/2015 de 12 de febrero, 644/2014 de 7 de octubre, 446/2013 de 13 de mayo, donde se desautoriza la sentencia de apelación en la medida en que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación.

   Pero en autos, el motivo que se estima en apelación, es el e) del citado art. 846 bis c), que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta; donde ningún impedimento existe, cumplidas esas premisas a una modificación del relato histórico (así la STS 107/2007 de 21 de febrero, 593/2017 de 13 de junio, 555/2014 de 10 de julio, 615/2013 de 11 de julio); (...) no cabe otro motivo que este para modificar como hizo el relato de hechos probados resultante del veredicto.

   De donde consecuentemente, la queja sobre el quebranto del derecho a una tutela judicial efectiva, se concentra en determinar si la revisión realizada por el Tribunal Superior, sobrepasó su ámbito competencial o si de forma arbitraria negó que la prueba practicada en juicio careciera de toda base razonable para estimar la concurrencia de la agravación cualificada de precio.

   Ello, en el entendimiento de que la expresión que se plasma en el art. 846 bis c), apartado e) de la LECr, al tratar de la aplicación de la presunción de inocencia en los juicios por jurado, no debe ser entendida en el sentido de que cuando dice que se vulnera la presunción constitucional en los casos en que, a tenor de la prueba practicada en el juicio, "carece de toda base razonable la condena impuesta" se esté admitiendo, a contrario sensu, que una condena con una base probatoria "mínima o escasamente razonable" resulte acorde con la norma constitucional; pues si sólo concurre una precaria base razonable para la condena resulta claro que la versión acusatoria alberga necesariamente dudas razonables que resultan incompatibles con la observancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia (cfr. SSTS 421/2014, de 16 de mayo y 593/2017, de 13 de junio).

5. Abunda en este criterio la STS núm. 451/2020 de 15 de septiembre, donde a su vez reitera varias de estas resoluciones:

   Como señala la STS núm. 593/2017, de 21 de julio, " es claro que un Tribunal de apelación o de casación no ha de entrar a reevaluar las pruebas personales y de otra índole que han determinado los hechos-base que integran los indicios, a no ser que concurrieran supuestos de arbitrariedad o errores patentes. Sin embargo, una vez que constan ya consignados como ciertos por el Tribunal de instancia los hechos indiciarios y se entra así ya en el segundo nivel de valoración referido a la consistencia de la inferencia y a la forma y contenido de su estructura racional, el control del Tribunal de apelación se incrementa sustancialmente".

   Así, hemos señalado en algunos precedentes, recogidos en la STS núm. 44/2018, de 25 de enero, que " El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos" ( STS núm. 555/2014, de 10 de julio).

   La misma idea late en los razonamientos de la STS núm. 446/2013, de 17 de mayo. O en la STS nº 140/2008, de 31 de enero, en cuanto que razona que el Tribunal de apelación "fue más allá de lo que le estaba atribuido porque, lejos de limitarse a una reconsideración de las inferencias del Tribunal del Jurado, modificó sustancialmente las premisas fácticas sobre las que aquellas habían sido construidas". Y también en la STS nº 206/2017, de 27 de marzo, en la que se dice que " el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia".

   Lo que implica la posibilidad de rectificar en apelación una inferencia cuando la efectuada en la instancia se ha basado en razonamientos contrarios a la lógica, a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos.

6. Como efectivamente ocurre en autos, lo que conlleva que el Tribunal Superior de Justicia actuó en el ámbito de sus competencias como tribunal de apelación al rectificar una inferencia que consideró, acertada y motivadamente, ausente de lógica; el hecho de que la víctima debiera dinero a diversas personas y que el autor no tuviera cuentas pendientes con la víctima, no permiten relacionalmente inferir sin abruptos y desmesurados saltos lógicos que el autor le disparó por encargo de esos terceros y además a cambio de un estipendio.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de la acusación particular se formula por infracción de ley con arreglo a lo previsto en el art. 849.1 LECr y ello se argumenta por cuanto partiendo del tenor literal de los hechos declarados probados en la primera sentencia e indebidamente suprimidos en la segunda instancia, resulta indebidamente inaplicada la cualificación por precio y consecuentemente (al concurrir también alevosía) el supuesto agravado previsto en el art 139.2 del C.P.

Es decir, resulta el motivo dependiente, accesorio y tributario del anterior; que en cuanto desestimado aquel y no alterada la redacción de hechos probados fijados por el tribunal de apelación, el motivo necesariamente decae.

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación, las costas originadas, se impondrán a los recurrentes.