STS 44/2018, 25 de Enero de 2018

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Ubrique instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1/2015 por dos delitos de asesinato y un delito de abandono del menor contra D. Everardo , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, sede Jerez de la Frontera, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 2/2016) dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2016 que contiene los siguiente hechos probados:

PRIMERO.- El acusado, Everardo , estuvo casado con Azucena , de cuyo matrimonio nacieron dos hijos, Erica , el NUM000 de 1994, y Luis María , el NUM001 de 1998.

SEGUNDO.-Tras el fallecimiento de su mujer el acusado, en noviembre de 2013, siguió viviendo con su hijo Luis María en el domicilio familiar, propiedad de la difunta, sito en la CALLE000 n° NUM002 , NUM003 de Ubrique. Erica residía en Sevilla donde cursaba estudios de Contabilidad y Finanzas. El acusado se hacía cargo de la manutención de sus dos hijos con el salario procedente de su trabajo.

TERCERO.-A los pocos meses del fallecimiento de su esposa, el acusado inició una relación sentimental con una mujer, que se instaló en la vivienda familiar de la CALLE000 donde se dio de alta en el padrón municipal en mayo de 2014 y donde convivía con el acusado y con Luis María .

CUARTO.- En marzo de 2014 la pareja sentimental del acusado tuvo que abandonar el domicilio al regresar Erica a Ubrique, quien al enterarse de esta situación, no la aceptó.

QUINTO.- La pareja sentimental del acusado pasó a residir en una vivienda que alquiló el acusado, en la CALLE001 de Ubrique, donde vivía el acusado los fines de semana pernoctando entre semana en el domicilio familiar.

SEXTO.- El acusado se hizo cargo de los gastos de alquiler de la vivienda y llegó a solicitar un préstamo para pagar a su pareja una operación de cirugía estética entregándole para ello 4.500 euros.

SÉPTIMO.- A partir de abril de 2014 el acusado dejó de atender los gastos de manutención de su hijo menor y los gastos de la vivienda familiar donde residía Luis María y también dejó de costear los gastos que generaba su hija en Sevilla por sus estudios pese a que el acusado tenía posibilidad de hacerlo por contar con capacidad económica para ello.

OCTAVO.- Ante esta situación Erica tuvo que abandonar sus estudios en Sevilla y en septiembre de 2014 regresó a Ubrique, al domicilio familiar, para cuidar de su hermano.

NOVENO.- Erica tuvo que acudir, incluso, a los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento de Ubrique, que le concedieron una ayuda de 480 euros para afrontar deudas y poder comprar alimentos y productos de primera necesidad y tuvo que buscar trabajo para procurarse su sustento y el de su hermano.

DÉCIMO.- El acusado estaba enfadado con sus hijos porque no aceptaban su nueva relación sentimental y porque no querían aceptar el reparto de la herencia materna que les proponía.

UNDÉCIMO.- El 6 de octubre de 2014, sobre las 4,50 horas, el acusado, que estaba durmiendo en el domicilio familiar, se levantó y se vistió, y cogió un cuchillo que tenía guardado para las matanzas.

DUODÉCIMO.- En la oscuridad, el acusado se dirigió al dormitorio de Erica , que estaba durmiendo con el pijama puesto, y comenzó a darle puñaladas. Erica se resistió y llegó a levantarse y salir al pasillo.

DECIMOTERCERO.- Luis María , al escuchar el ruido, se despertó, se levantó de la cama en calzoncillos y se fue al pasillo donde comenzó a defender a su hermana, lo que aprovechó el padre para darles varias puñaladas a Luis María , que cayó desfallecido en el pasillo.

DECIMOCUARTO.- Erica consiguió abrir la puerta de la casa para pedir ayuda, seguida del acusado hasta que cayó en el descansillo de la escalera del edificio.

DECIMOQUINTO.- A continuación el acusado cerró la puerta de la casa con llave, se fue a la calle y tiró el cuchillo en una zona de vegetación.

DECIMOSEXTO.- El cuchillo empleado por el acusado para realizar los hechos descritos tiene mango de madera y mide 37 centímetros, siendo 22,5 de ellos, de hoja monocortante, la cual tiene una anchura en su baso de 4,5 centímetros.

DECIMOSÉPTIMO.-Como consecuencia de las agresiones con el cuchillo Erica sufrió 26 heridas, inciso cortantes e inciso punzantes, siendo 15 de ellas de defensa. De esas heridas dos penetraron y seccionaron la arteria carótida y ramas de la misma, así como, las venas yugulares y la arteria y vena subclavias, lo que le produjo una hemorragia externa que le ocasionó la muerte por un shock hipovolémico.

DECIMO OCTAVO.- Luis María sufrió, como consecuencia de las cuchilladas, 14 heridas, inciso cortantes e inciso punzantes, siendo 10 de ellas de defensa. De las heridas inferidas a Luis María una de ellas penetró y seccionó el lóbulo superior izquierdo del pulmón izquierdo, y otra la vena yugular derecha, atravesando el cartílago tiroideo y glotis, lo que produjo una hemorragia externa aguda y un hemotórax izquierdo que le causó la muerte por un shock hipovolémico post-hemorrágico.

DECIMONOVENO.- El acusado sabía que Erica no tenía oportunidad de defenderse al hallarse durmiendo, al ser el ataque de noche y sorpresivo y por estar el acusado armado con un cuchillo de grandes dimensiones.

VIGÉSIMO.- El acusado, antes de matar a Erica , buscó con su ataque aumentar su sufrimiento causándole males innecesarios para lograr su muerte.

VIGESIMOPRIMERO.- El acusado sabía que Luis María no tenía oportunidad de defenderse al haberse despertado por el ruido, al ser el ataque de noche y sorpresivo y por estar el acusado armado con un cuchillo de grandes dimensiones.

VIGESIMOSEGUNDO.- El acusado sabía y quería matar a sus hijos

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

De acuerdo con el veredicto del Jurado en el presente procedimiento, condeno a Everardo , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de menor, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, y como autor responsable de dos delitos de asesinato, ya definidos, con la agravante de parentesco, a las siguientes penas:

- por el delito de abandono de menor a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- por el delito de asesinato de su hija Erica a la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

- por el delito de asesinato de su hijo Luis María a la pena de VEINTICINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En lo concerniente a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar conjuntamente a Don Inocencio y Doña Santiaga en la suma de nueve mil euros (9.000 €) por la muerte de cada uno de sus sobrinos. Estas cantidades se incrementarán con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe igualmente condenarse al acusado al pago de las costas procesales, incluida las de la acusación particular.

Las penas impuestas las cumplirá el acusado sucesivamente, de mayor a menor gravedad, hasta el límite máximo de cumplimiento que constituyen su suma (30 años de prisión).

Al acusado se le computará para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Dése a los efectos intervenidos el destino legal procedente.

Firme que sea esta sentencia se deducirá testimonio de los particulares que se señalarán por si la testigo, Mariola , pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio por el prestado en juicio

.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Everardo , por la acusación particular ejercida por D. Inocencio y D.ª Santiaga y por la acusación popular, Ayuntamiento de Ubríque, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal a los de las acusaciones particular y popular, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, en fecha 19 de abril de 2017, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 5/2017 , cuyo Fallo es el siguiente:

Que estimando parcialmente los recursos interpuestos por la defensa del acusado, y por las acusaciones popular y particular, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, la revocamos y, en su virtud:

- Condenamos al acusado Everardo como autor de un delito de homicidio por la muerte de su hijo Luis María , con las circunstancias agravantes de parentesco y abuso de superioridad, a la pena de quince años de prisión; y como autor de un delito de asesinato con alevosía por la muerte de su hija Erica , con la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de veinte años de prisión, además de las accesorias.

- Imponemos al acusado Everardo la prohibición de aproximarse a don Inocencio y doña Santiaga en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y cualquiera otro que sea frecuentado por ellos, por un tiempo de treinta y dos años, habiendo de cumplirse esta pena simultáneamente a la de privación de libertad, y siendo computable al efecto el tiempo por el que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa en régimen de prisión provisional.

- Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencias.

- Declaramos de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la Sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Everardo , D. Inocencio , D.ª Santiaga y del Ayuntamiento de Ubrique que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Everardo

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852, al amparo del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por infracción del artículo 21.3 CP , relativa a la inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecación.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 LECr ., por infracción de preceptos penales sustantivos, artículos 66 , 67 y 72 del Código Penal , en orden a la determinación de la pena en los delitos de asesinato y homicidio.

Inocencio y Santiaga

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los establecido en el artículo 852 LECr en relación con el artículo 24 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva en relación a lo establecido en el artículo 9.3 de la Constitución vigente, al entenderse que la resolución comete vulneración de la normativa y jurisprudencia sobre el Recurso de Apelación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, extralimitándose en la fundamentación jurídica de la sentencia, en los hechos probados.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por una interpretación errónea y aleatoria de los tipos recogidos en el artículo 139.1 y 22.1 del Código Penal en cuanto a la no apreciación de la concurrencia de la alevosía en la muerte violenta de Don Luis María .

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por una interpretación errónea y aleatoria de los tipos recogidos en el artículo 139.3 y 22.5 del Código Penal en cuanto a la no apreciación de la concurrencia del ensañamiento en la muerte violenta de D.ª Erica .

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr ., por una interpretación errónea y aleatoria de los artículos 48 y 57 del Código Penal en la determinación de la pena, al no acogerse la petición de esta parte respecto de la pena de prohibición del volver al término municipal del acusado, hoy condenado.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del art. 849 LECr ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Sexto.- (Renunciado).

Ayuntamiento de Ubrique

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECr ., al haberse vulnerado el art. 24.1 de la Constitución Española que contiene el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como por infracción del art. 9.3 de la CE que establece que la Constitución garantiza el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECr ., al haberse infringido el art. 139.1ª del Código Penal en relación con el art. 22.1ª del CP , al no haber sido aplicadas dichas normas y, por ende, la circunstancia de alevosía, en cuanto a la muerte de Luis María .

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 LECr ., al haberse infringido el art. 139.3ª del Código Penal en relación con el art. 22.5ª del CP al no haber sido aplicadas dichas normas y, por ende, la circunstancia de ensañamiento, en cuanto a la muerte de Erica .

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 LECr ., al haberse infringido las normas de los arts. 57.1 y 48.1 del CP en cuanto a la no imposición al acusado de la pena accesoria de prohibición de residir y acudir al término municipal de Ubrique durante el plazo de 10 años.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del art. 849 LECr ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Sexto.- (Renunciado).

Conferido traslado para instrucción, el condenado impugnó los recursos interpuestos por las acusaciones; la acusación particular impugnó los motivos del recurso del condenado y mostró su adhesión al recurso interpuesto por la acusación popular, ejercida por el ayuntamiento de Ubrique; la acusación popular impugnó el recurso interpuesto por el condenado e igualmente mostró su adhesión al recurso presentado por la acusación particular; el Ministerio Fiscal se adhirió a los motivos primero a quinto de los respectivos recursos de las acusaciones particular y popular, y se opuso a los demás motivos del recurso interpuesto por el condenado D. Everardo , solicitando su inadmisión e impugnando de fondos dichos motivos de manera subsidiaria, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 17 de octubre de 2017; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de enero de 2018.

1. El primer motivo que formulan las acusaciones popular y particular y al que se adhiere el Ministerio Fiscal, es por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr , al entender vulnerado el art. 24.1 de la Constitución Española que contiene el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, así como por infracción del art. 9.3 CE que establece que la Constitución garantiza el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, donde coinciden en afirmar que la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía se ha extralimitado en sus funciones en el recurso de apelación, al suprimir los hechos probados números vigésimo (ensañamiento en la muerte de Erica ) y vigésimo primero (alevosía en la muerte de Luis María ) de la sentencia del Tribunal de Jurado, pasando el último, vigésimo segundo, a reordenarse como vigésimo.

Especialmente, cuando además, la defensa del condenado, en relación a los hechos, sólo propone un relato alternativo, descartado por inverosímil por parte del Jurado y la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, pero sin que se contenga en su recurso una proposición de modificación fáctica, sino jurídica, respecto de la concurrencia de las agravantes específicas de alevosía y ensañamiento.

2. La doctrina de esta Sala, recuerda la STS núm. 90/2015, de 12 de febrero , admite que el Magistrado Presidente en la fundamentación de su sentencia desarrolle o complemente la motivación del veredicto ( STS 132/2004, de 4 de febrero , entre otras muchas), dado que la operación de valoración probatoria no es en la actualidad ajena a parámetros normativos. Pero no ha extendido esta labor de desarrollo o complemento al propio relato fáctico, que debe ser íntegramente proporcionado por el Jurado.

   Es cierto que una doctrina de esta Sala, que está muy consolidada aunque siga siendo cuestionada por un sector doctrinal minoritario, ( SSTS 816/2008, de 2 de diciembre ; 300/2012, de 3 de mayo ; 72/2014 de 29 de enero ; 45/2014, de 7 de febrero ; 454/2014, de 10 de junio y 694/2014, de 29 de octubre , entre otras) argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados, pero debe ser desarrollada por el Magistrado- Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias, ha estimado en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada, ha redactado el objeto del veredicto y ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente. Visto lo cual, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos indiciarios ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, que se pueden inferir de aquellos.

   Ahora bien esta doctrina no ha extendido la labor complementaria del Magistrado Presidente al propio relato fáctico, que debe ser íntegramente proporcionado por el Jurado.

3. En este ámbito de actuación del Tribunal del Jurado, precisa la STS 107/2017 de 21 de febrero , el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria puede orientarse a discutir la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero en los términos del artículo 846 bis c), apartado e), es decir, cuando se hubiese vulnerado la presunción de inocencia "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta". La ley explicita de esta forma que no se trata de valorar de nuevo las pruebas sino de verificar la existencia de base razonable en la condena. Es pues la racionalidad de la valoración de la prueba, la racionalidad del proceso valorativo en otras palabras, lo que compete al tribunal de apelación.

   La existencia de límites en la revisión no quiere decir que no sea posible rectificar la valoración de la prueba efectuada en la instancia cuando se trate de una sentencia condenatoria para acordar la absolución sobre la base de la presunción de inocencia. Dejando a un lado los casos de prueba ilícita y de inexistencia absoluta de pruebas de cargo, tal cosa puede suceder, entre otros casos, cuando el razonamiento sobre la prueba presente fallos lógicos que conduzcan a un insuperable vacío argumental en la justificación probatoria de la condena, haciendo irracional el proceso valorativo y su conclusión.

   En el marco del recurso de apelación contra sentencias dictadas por el tribunal del jurado, acerca del control pertinente cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, la STS núm. 555/2014, de 10 de julio , señala:

   "El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos" ( STS núm. 2001/2002 )".

   "Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha".

   "Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que «el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECr ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia». En el mismo sentido la STS núm. 300/2012 ".

   La misma idea, contraria a una rectificación fáctica basada en la reinterpretación de los elementos de prueba ponderados por el Jurado, aunque se disfrace con la cobertura argumental de una limitada discrepancia acerca del juicio de subsunción, inspira la STS 446/2013, 17 de mayo . Decíamos entonces: "...como puede apreciarse, el Tribunal Superior de Justicia, pese a que enmarca su razonamiento en una supuesta infracción legal, no duda en reinterpretar el dictamen pericial, descartando aquellos aspectos de su informe que los miembros del Jurado tuvieron en cuenta para sustentar fácticamente la agravación prevista en el art. 139.3 del CP . No existe en el razonamiento del Jurado una interpretación extravagante del dictamen pericial, no se formulan juicios inferenciales contrarios a las máximas de experiencia. No existe, en fin, un problema de ilicitud o insuficiencia probatoria, sino una valoración con la que no coincide el órgano de apelación que, precisamente por ello, decide anularla, invadiendo el espacio reservado al Tribunal del Jurado en los arts. 3 y 70 de la LOTJ y extendiendo su capacidad de fiscalización más allá de lo que autoriza el apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim ".

   "Concluíamos que...la sentencia ante nosotros recurrida en casación -la dictada por el Tribunal Superior de Justicia- fue más allá de lo que le estaba atribuido porque, lejos de limitarse a una reconsideración de las inferencias del Tribunal del Jurado, modificó sustancialmente las premisas fácticas sobre las que aquellas habían sido construidas. Y, además, lo hizo tomando en consideración elementos de juicio cuya valoración no es legítima sin la inmediata recepción de su producción probatoria ante el Tribunal que valora. Y, finalmente, porque en el marco del procedimiento del Tribunal del Jurado su ámbito de decisión en cuanto a los hechos, no puede ir más allá de la subsunción de los mismos en el tipo penal (cfr. STS 140/2008, 31 de enero )".

4. No es infrecuente, la jurisprudencia de esta Sala que se enfrenta a modificaciones fácticas en beneficio del reo, operadas en la sentencia de apelación, cuando el motivo formulado lo fue al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), es decir que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos; así la STS 90/2015 de 12 de febrero , 644/2014 de 7 de octubre , 446/2013 de 13 de mayo , donde se desautoriza la sentencia de apelación en la medida en que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación.

   Pero en autos, el motivo que se estima en apelación, es el e) del citado art. 846 bis c), que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta ; donde ningún impedimento existe, cumplidas esas premisas a una modificación del relato histórico (así la STS 107/2007 de 21 de febrero , 593/2017 de 13 de junio , 555/2014 de 10 de julio , 615/2013 de 11 de julio ). Pese a la equívoca redacción de la sentencia de apelación, no cabe otro motivo que este para modificar como hizo el relato de hechos probados resultante del veredicto.

   De donde consecuentemente, la queja sobre el quebranto del derecho a una tutela judicial efectiva, se concentra en determinar si la revisión realizada por el Tribunal Superior, sobrepasó su ámbito competencial o si de forma arbitraria negó que la prueba practicada en juicio careciera de toda base razonable para estimar la concurrencia de las agravaciones cualificadas de ensañamiento en la muerte de Erica y de alevosía en la muerte de Luis María .

   Ello, en el entendimiento de que la expresión que se plasma en el art. 846 bis c), apartado e) de la LECr , al tratar de la aplicación de la presunción de inocencia en los juicios por jurado, no debe ser entendida en el sentido de que cuando dice que se vulnera la presunción constitucional en los casos en que, a tenor de la prueba practicada en el juicio, "carece de toda base razonable la condena impuesta" se esté admitiendo, a contrario sensu, que una condena con una base probatoria "mínima o escasamente razonable" resulte acorde con la norma constitucional; pues si sólo concurre una precaria base razonable para la condena resulta claro que la versión acusatoria alberga necesariamente dudas razonables que resultan incompatibles con la observancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia (cifr. SSTS 421/2014, de 16 de mayo y 593/2017, de 13 de junio ).

5. En todo caso, en relación a otros argumentos adicionales de las acusaciones, conviene precisar que no cabe hablar de indefensión por entrar a considerar la existencia de elementos probatorios suficientes cuando en base de presunción de inocencia se alega que los hechos cometidos no integran asesinato sino homicidio, lo que necesariamente implica afirmar que no media prueba para estimar la concurrencia de las agravantes cualificadas estimadas, entendimiento que traslucen las propias acusaciones al formular su impugnación, combatiendo estos extremos fácticos; tampoco nos encontramos ante inadecuación del motivo formulado para modificar los hechos probados, cuando es la causa e) del art. 846 bis c) la formulada; ni conlleva irregularidad la falta de mención expresa de todos y cada uno de los concretos argumentos de las recurrentes, cuando expresamente se resuelve en apelación en contra de la petición que sustentaban.

6. Respecto a la falta de concurrencia de alevosía en la agresión mortal a Luis María , la sentencia de apelación indica:

   La descripción objetiva de los hechos, tal y como han sido descritos en la sentencia como resultado del veredicto del Jurado, no son subsumibles en un delito de asesinato, pues no aparece concurrente la circunstancia de alevosía.

   Se dice en el hecho décimo tercero de la sentencia que " Luis María , al escuchar el ruido, se despertó, se levantó de la cama en calzoncillos, y se fue al pasillo, donde comenzó a defender a su hermana, lo que aprovechó el padre para darle varias puñaladas a Luis María , que cayó desfallecido en el pasillo ". En el hecho décimo octavo, se declara probado que Luis María recibió 14 heridas inciso cortantes e inciso punzantes, de las que diez fueron heridas de defensa. Por último, el hecho vigésimo primero afirma que " el acusado sabía que Luis María no tenía oportunidad de defenderse al haberse despertado por el ruido, al ser el ataque de noche y sorpresivo y por estar el acusado armado con un cuchillo de grandes dimensiones ". En la motivación del veredicto, el Jurado inicialmente expuso que el ataque se produjo "de noche, durmiendo y sin capacidad para defenderse", pero a continuación lo tachó y sólo dijo como justificación del punto vigésimo primero del objeto del veredicto: " el cuchillo y lo sorpresivo del ataque ".

   Tales hechos, tal cual quedan redactados, son constitutivos de un delito de homicidio con abuso de superioridad, pero no de asesinato alevoso, por parecer incompatibles la afirmación de que Luis María acudió a defender a su hermana de la inicial agresión que estaba sufriendo, y la de que el ataque fue sorpresivo. No existe, pues, una total indefensión caracterizadora de la alevosía, pues Luis María , aunque ciertamente no tuviera una oportunidad de reflexionar sobre qué hacer, lo cierto es que acudió a defender a su hermana asumiendo obviamente el riesgo de resultar lesionado, descartando otras opciones como huir, o buscar algún medio o instrumento como los que usualmente se encuentran en un domicilio, para defender a su hermana y protegerse a sí mismo, al tener que ser consciente de la entidad de la agresión que estaba llevando a cabo su padre.

   Visto desde el punto de vista del elemento subjetivo de la alevosía, si -como ahora diremos- parece indiscutible que el acusado sí seleccionó un medio de comisión de su designio criminal respecto de su hija Erica que aseguraba su ejecución sin riesgo para su personal, ello no parece que fuera así respecto de su hijo Luis María , pues fue la (por otra parte natural) conducta de Luis María la que determinó el modo en que se produjo la agresión que acabó con su vida, sin que ni siquiera exista prueba de que el acusado pretendiera inicialmente matarlo a él.

   En consecuencia, sólo se aprecia, en la muerte de Luis María , un evidente aprovechamiento de una superioridad medial (agresión con cuchillo contra persona desarmada) cercana a la alevosía, pero no constitutiva de la misma.

   En consecuencia, manteniendo la descripción en los "hechos probados" sobre el modo en que se produjo la agresión (hecho décimotercero), suprimimos de dicho relato fáctico el hecho vigésimoprimero, pues las afirmaciones de que "no tenía oportunidad de defenderse" y de que el ataque fue "sorpresivo" no son tanto una constatación de hechos objetivos basada en pruebas, como una valoración de un aspecto que sí es susceptible de revisión por la Sala en función del resto de hechos objetivos probados, de la motivación ofrecida por el veredicto y la sentencia, y de los estándares jurisprudenciales de apreciación de esas circunstancias, como la indefensión y la sorpresa, determinantes de la alevosía.

   Así pues, el argumento esencial del Tribunal Superior gravita sobre la consideración de que resulta incompatible la afirmación de que Luis María acudió a defender a su hermana de la inicial agresión que estaba sufriendo, y la de que el ataque fue sorpresivo; de donde infiere que no media una total indefensión; para concluir con la supresión en el relato fáctico el hecho vigésimo primero al entender que las afirmaciones de que "no tenía oportunidad de defenderse" y de que el ataque fue "sorpresivo" no son tanto una constatación de hechos objetivos basada en pruebas, como una valoración susceptible de revisión por la Sala.

   Aunque las recurrentes nieguen la posibilidad de otras opciones por parte de Luis María afirmadas por la Sala, como huir, o buscar algún medio o instrumento como los que usualmente se encuentran en un domicilio, de conformidad con el croquis de la vivienda incorporado a las actuaciones, ciertamente no podía el menor acceder a la cocina o al exterior de la vivienda, sin cruzarse con su padre, pero nada obstaba a que hubiese retrocedido a su propia habitación o al cuarto de baño.

   Pero Luis María , que contaba entonces con dieciséis años, decide defender a su hermana, dirigirse al agresor, lo que determina inviable la concurrencia del elemento subjetivo que precisa dicha agravante, que supone un dolo del autor que se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados , o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. El dolo debe proyectarse tanto sobre la acción como sobre la indefensión del ofendido.

   No concurre alevosía cuando es Luis María quien "comenzó a defender a su hermana" y por ende, no media por parte del acusado, búsqueda previa; ni tampoco media aprovechamiento de una singular situación de indefensión cuando precisamente la agresión se inicia contra Luis María , cuando este ya ha iniciado una acción de defensa; esa situación la elige la víctima y le viene impuesta al acusado, sin que tampoco haya mediado cambio cualitativo alguno respecto de esa situación inicial, ni segunda secuencia, ni ulterior ni diversa agresión a la inicial y única perpetrada frente a Luis María .

   No cabe hablar de alevosía cuando la víctima no se encuentra totalmente desprevenida, sino al contrario, es quien se acerca y enfrenta al agresor.

   En definitiva, dado que el ataque no fue sorpresivo, la víctima estaba alertada y conocía que el agresor portaba un cuchillo de notables proporciones con el que atacaba en ese momento a su hermana e inicia la defensa de esta, el hecho de encontrarse desarmado en ese momento, no determinaba una situación de total indefensión, sino de notable debilitamiento de sus posibilidades de defensa; y de ahí que el Tribunal Superior estimara la agravante de abuso de superioridad, de alevosía menor, en definitiva.

   Con independencia de la necesidad de valorar, en cada caso, las concretas circunstancias concurrentes, recuerda la jurisprudencia, que con carácter general, se suele apreciar el abuso de superioridad cuando del uso de armas se trata, pues, "a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme" ( STS 839/2007 de 15 de octubre ; 479/2009 de 30 de abril ); lógicamente, cuando como acaece en autos, también concurre diferencia notable de fuerzas y aprovechamiento intencionado de esa superioridad (cifr. STS 574/2007, de 30 de mayo ).

   Por tanto, el hecho declarado vigésimo primero, el acusado sabía que Luis María no tenía oportunidad de defenderse al haberse despertado por el ruido, al ser el ataque de noche y sorpresivo y por estar el acusado armado con un cuchillo de grandes dimensiones , no venía sustentado en suficiencia probatoria de cargo, la inferencia valorativa del Tribunal de Jurado, carecía de base razonable; por lo que en este apartado el motivo se desestima.

7. En cuanto a la falta de concurrencia de ensañamiento en la agresión mortal a Erica , la sentencia de apelación indica:

   No se aprecia, sin embargo, en esta segunda muerte, la concurrencia de ensañamiento. El Jurado consideró probado que el acusado "antes de matar a Erica , buscó con su ataque aumentar su sufrimiento causándole males innecesarios para lograr su muerte" (hecho vigésimo). Se justifica en la motivación del veredicto aludiendo a las malas relaciones con la hija (lo que hace inferir al Jurado que " quería causar un mayor sufrimiento a Erica ", y remitiéndose a la prueba pericial forense, de la que resultó que el acusado le asestó más puñaladas de las necesarias para causarle la muerte. Sin embargo, es también hecho probado que tras las primeras puñaladas, Erica " se resistió y llegó a levantarse y salir al pasillo " (hecho duodécimo), y que " consiguió abrir la puerta de la casa para pedir ayuda, seguida del acusado hasta que cayó en el descansillo de la escalera del edificio " (hecho décimo cuarto), momento en que el acusado cerró la puerta de la casa con llave y se fue a la calle (hecho décimo quinto).

   Es decir, el acusado, que tiene intención de matar a su hija, no consigue inmovilizarla, hasta el punto de que logra salir de la casa. Ha de zafarse de Luis María , que acude a defenderla, y finalmente persigue a su hija que permanece viva y que quiere pedir socorro. Las reiteradas puñaladas (26 heridas inciso cortantes y punzantes, de las que quince fueron de defensa) constituyen sin duda un exceso objetivo respecto de lo que sería imprescindible para conseguir la muerte; pero se producen, tal y como se exponen los hechos, en un corto lapso de tiempo, y no aparece ningún elemento del que quepa inferir razonablemente un solazamiento del agresor en el incremento de dolor de la víctima, ni siquiera una reiteración compulsiva y gratuita de puñaladas, sino una persecución con intención de alcanzar el objetivo de matarla, lo que aparentemente aún no estaba conseguido, al haber logrado Erica resistirse, salir de la habitación e incluso de la casa.

   Las malas relaciones entre padre e hija, que el Jurado invoca como motivación de su decisión de considerar probada la deliberada intención de causar males innecesarios para la muerte constituyen el móvil razonablemente apreciado de la agresión mortal, pero no aparece por sí mismo como móvil de un ensañamiento cuando, se insiste, sólo se advierte una reiteración en escaso lapso de tiempo, durante una persecución hasta conseguir la muerte.

   La especial reprobación que suscitan los hechos no pueden salvar la necesaria ponderación de los hechos objetivos probados que exigible para su subsunción en una circunstancia, como el ensañamiento, que comporta una agravación equivalente a cinco años de prisión.

   Obvia este razonamiento, la exposición detallada de las heridas inferidas (hecho décimo séptimo) y del dictamen pericial forense al que se remite el Jurado en su motivación; donde los doctores afirmaron la innecesariedad para producir la muerte de las heridas que presentaba Erica , veintiséis, quince de ellas defensivas y sólo dos fueron mortales; que todas ellas presentaban signos vitales, es decir, inferidas en vida, antes del fallecimiento por shock hipovolémico; y que este ataque se prolongó en el tiempo durante unos minutos; detallando la sensación de asfixia (al tragarse su propio vómito) y de angustia que hubo de sentir la víctima en los momentos inmediatamente anteriores a su muerte.

   De donde la sentencia del Tribunal de Jurado, concluye que e l ensañamiento se hace patente, además, por el número y tipo de heridas y las zonas elegidas para infligirlas.

   Esta inferencia es concorde con las reglas de experiencia y es validada por reiteradas resoluciones de esta Sala al afirmar que la lógica y la experiencia nos indican que quién reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento ( SSTS 147/2007 de 19 de febrero ; 357/2005, de 20 de abril ; 1613/2001 de 17 de septiembre ; 1443/2000 de 20 de septiembre ; 1412/1999, de 6 de octubre ).

   En supuesto muy similar al de autos, contemplado en la STS 357/2005, de 20 de abril , esta Sala expresaba: si de las heridas había 6 puñaladas mortales y las restantes (hasta 21 puñaladas, aparte contusiones y hematomas) eran pinchazos o bien heridas por el paso del cuchillo sin penetrar, la inferencia que realiza la Sala sobre la acreditación del elemento subjetivo es correcta, pues el actuar violento del autor, no constando la existencia de una situación que limitara el control de su acción, representa como consciente y al mismo tiempo voluntaria, pues como dice la STS. 20.9.2000 , la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento .

   (...) que no conste el orden de las puñaladas y si las mortales fueron o no las primeras resulta irrelevante, desde el momento que la sentencia declara probado que la víctima no falleció en el acto ("logró arrastrarse hasta el primer rellano de la escalera donde falleció minutos después por shock hipovolémico agudo"), por lo que el acusado tuvo que ser consciente de que estaba causando mayores dolores a la víctima con la reiteración de las puñaladas, siendo evidente que estando con vida la persona agredida, aún encontrándose en sus últimos momentos, puede sentir no solo dolor, sino también angustia, al comprobar que la agresión no ha finalizado sino que se prolonga en su intento de acabar con la vida.

   Ciertamente se exige para la concurrencia del ensañamiento, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

   Pero precisa a su vez la jurisprudencia de esta Sala Segunda, que ese elemento subjetivo consiste en el carácter deliberado del exceso; elemento no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno ; así la STS 2526/2001, de 2 de enero de 2002 (cita correcta): conviene aclarar que dicho elemento no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno ni con la frialdad que se sea capaz de sentir provocando ese sufrimiento, pues con tal confusión se corre el riesgo de confinar en personalidades anómalas la posible aplicación de la agravante de ensañamiento. El empleo acumulativo y gramaticalmente expresivo de los dos adverbios "deliberada e inhumanamente" en la definición legal de la circunstancia no debe hacernos perder de vista que, por lo general, siempre que el agresor aumenta deliberadamente, es decir, con conciencia y voluntad de hacerlo, los padecimientos de la víctima, actúa de forma inhumana. O quizá sería más exacto decir "de forma especialmente inhumana" porque quien obra así revela un singular y mayor desprecio a los sentimientos y a la dignidad humana del agredido, bienes jurídicos que en el crimen con ensañamiento resultan vulnerados al mismo tiempo que la vida o la integridad física. Esta actitud especialmente reprobable fue imputada con toda seguridad al procesado, hoy recurrente, por el hecho de haber añadido, a las siete puñaladas de índole mortal que asestó a la víctima, 19 más que eran meramente lesivas y, por consiguiente, innecesarias para la producción de la muerte, no siendo aventurado pensar que el Jurado atribuyó estas otras puñaladas al único propósito de aumentar el sufrimiento, porque tuvo en cuenta no sólo que la víctima las recibió estando viva sino que la mayoría de las heridas, como hicieron constar los médicos forenses, no eran incisivas sino cortantes, modo de herir con arma blanca que puede revelar, en quien ha causado ya o se propone causar heridas mortales, el deseo de hacer sufrir, en tanto la víctima aliente, antes de que llegue el fatal desenlace .

   En igual sentido, las SSTS 357/2005, de 20 de abril y 161/2017 de 14 de marzo . Resoluciones que a su vez concluyen que no implica la apreciación de ensañamiento vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en un caso en que la víctima había recibido además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas, innecesarias para la producción de la muerte, a las que el Jurado atribuyó el único propósito de aumentar el sufrimiento .

   En definitiva la inferencia que conduce al vigésimo hecho probado: el acusado, antes de matar a Erica , buscó con su ataque aumentar su sufrimiento causándole males innecesarios para lograr su muerte , contaba con hechos base acreditados, como el número y lugar de las heridas proferidas abstracción hecha de las defensivas, de las que solamente dos fueron mortales, la dolorosa y angustiosa agonía y además de la habilidad en el manejo de cuchillo para ocasionar una muerte rápida, manifestada las dos certeras heridas proferidas momentos antes a su hijo Luis María ; que permitían conforme a criterios lógicos y reglas de experiencia contrastadas, llegar a su enunciado.

   Además, aunque sea como mínima corroboración a sumar al acervo probatorio, también contaba el Jurado con la deteriorada relación entre padre e hija y los motivos que la originaron.

   Mientras que tal circunstancia de agravación, tal como hemos expresado, no requiere 'solazamiento' alguno, ni ánimo frío por parte del autor, como tampoco ocasionar una larga agonía a la víctima.

   En definitiva, el tribunal de apelación, sobrepasa en este caso, los límites del motivo formulado y sin analizar la suficiencia de la prueba de cargo, inequívocamente concurrente en los términos expresados, sustituye la valoración del Tribunal de Jurado, por la que entiende más plausible, tarea errónea y extraña al ámbito de la apelación, en el procedimiento del jurado.

8. En cuanto, el Tribunal de Justicia, respecto de esta circunstancia calificativa, al estimar el recurso basado en el apartado e) del art. 846 bis c), no atiende a examinar si media prueba de cargo que la sustenten; y en todo caso, la crítica realizada en la sentencia de apelación a la racionalidad valorativa que condujo al Tribunal de Jurado a declarar probado el hecho vigésimo, resulta absolutamente desautorizada en los precedentes argumentos; de modo que su decisión extravasa el cauce que ese motivo, único que permite alteración fáctica en la apelación de jurado, le autorizaba, el motivo de las acusaciones basado en vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva, ha de ser estimado.

9. A ello no empece la doctrina constitucional y jurisdiccional que con base en el derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, impide las condenas o resoluciones peyorativas ex novo, como consecuencia de un recurso de las acusaciones sin práctica de prueba ni oír al acusado.

   La rehabilitación en casación en contra del reo de una previa condena luego anulada en apelación no tropieza con obstáculo alguno derivado de la jurisprudencia constitucional y del TEDH a tenor de la cual la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias exigiría la audiencia del acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba. En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión de condena que adoptaría ex novo esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Tribunal del Jurado que encontró al acusado culpable de intentar entrar en la vivienda de la recurrente. Esa inicial apreciación jurisdiccional ha emanado de un Tribunal que ha oído personalmente al acusado, escuchando su versión de los hechos, atendiendo a sus explicaciones.

   Tampoco en esta sede casacional se "efectúa una nueva valoración de los hechos considerados probados en primera instancia y los reconsidera" ni se "procede a una nueva valoración de los elementos de hecho" (expresión del asunto Spînu c. Rumanía , nº 32030/02, § 55, 29 de abril de 2008, luego muy reiterado). Ahora en casación, no se trata ya de verificar un nuevo juicio sobre la prueba, sino tras el examen de las razones dadas por el Tribunal de apelación para anular la sentencia, examinar si se ajustó a las facultades que el singular recurso de apelación en el ámbito del jurado le facultaba, que se limitaban a examinar si mediaba prueba de cargo con suficiencia para destruir la presunción de inocencia, restando fuera de los límites del recurso una nueva revalorización del marco probatorio.

   El Jurado ya oyó al acusado. Ahora la acusación meramente insta que en casación se reponga la valoración probatoria efectuada por el jurado ( STS 299/2013 de 27 de febrero ).

   Ya anteriormente la STS 1385/2011, de 22 de diciembre , decía: "la estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación, no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como incorrecta de su revocación en apelación. Por ello tal hipótesis cae al margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la directa audiencia del así penado.

   Doctrina reiterada en las SSTS 615/2013, de 11 de julio y 555/2014 de 10 de julio .

10. La estimación de este motivo, conlleva la innecesariedad de analizar los formulados por las acusaciones particular y popular (a los que se adhirió también la acusación pública) con los ordinales segundo, tercero y quinto, obviamente en relación a la estimación de la gravante cualificada en la muerte de Erica , en que cuanto que ya ha sido estimada; pero también en relación a la desestimación de la agravante de alevosía en la muerte de Luis María , por cuanto ut supra, igualmente hemos concatenado al resultado de la valoración probatoria, con la ponderación incluida del apartado relativo a los elementos de convicción en el acta de votación del veredicto, el juicio de subsunción correspondiente.

    En todo caso, baste indicar, que los elementos de convicción expresados en el veredicto, no integran documento a los efectos casacionales del art. 849.2, como tampoco lo integra la valoración probatoria expresada por la Magistrada-Presidente en la primera sentencia, ni la enunciada por el Tribunal Superior en la sentencia de apelación; pues aunque el acta acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto ser esa la motivación expresada sobre las pruebas practicadas para afirmar probados determinados hechos, sin embargo, no devienen las pruebas así valoradas y contenidas, por estar así documentadas, para acreditar la eficacia y alcance demostrativo "autosuficiente" de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto.

    Cuando se admite que Luis María "comenzó a defender a su hermana" (hecho decimotercero), Erica , cuando estaba siendo agredida por su padre con un cuchillo de notables dimensiones y en el curso de ese embate fallece por las cuchilladas que recibe, aunque estuviere desarmado, no resulta racional afirmar ni inferir al tiempo y en contradictoria aserción que se encontraba en situación de indefensión .

    Consecuentemente, la subsunción de los hechos probados tal como restan fijados, determina la condena del acusado por los arts. 139.1 y 3, penado en el art. 140 CP por la muerte de Erica y del art. 138 por la muerte de Luis María .

El cuarto motivo formulado infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 LECr ., al haberse infringido las normas de los arts. 57.1 y 48.1 del CP en cuanto a la no imposición al acusado de la pena accesoria de prohibición de residir y acudir al término municipal de Ubrique.

La sentencia del Tribunal de Jurado, entiende su innecesariedad, en atención a las penas que se imponen, que conllevaban, tras la limitación del art. 76.1.b), treinta años de prisión.

El Tribunal Superior, por su parte, precisa el carácter obligatorio, "en todo caso", previsto en el art. 57.2 CP , entre otros delitos para el homicidio, rúbrica del Título I del Libro II, donde se incorpora el tipo de asesinato, cometidos entre otros supuestos sobre descendientes, la prohibición establecida en el art. 48.2 CP de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, lo que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, por un tiempo, de conformidad con el art. 57.1 CP , superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si como en autos, el delito fuera grave, en cumplimiento simultáneo a la pena de prisión.

Los parámetros de atención para su imposición, previstos en el art. 57 CP , son la gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente represente; el primero concurre en forma extrema: padre que con un cuchillo de matanza, da muerte a sus dos hijos, el pequeño aún menor de edad; la mayor, se hallaba acostada cuando inicia la cruenta agresión, infiriéndoles múltiples puñaladas, que en el caso de la hija muchas de ellas innecesarias para ocasionarle la muerte, pero que le generaron una angustiosa y dolorosa agonía.

El peligro que el acusado representare, ciertamente viene mitigado por cuanto las víctimas desgraciadamente fallecieron, solo restan familiares de tercer grado de las mismas, sus tíos maternos y la prohibición de aproximación se establece con carácter preceptivo.

Sin embargo, el hecho desencadenante del 'enfado' del acusado con sus hijos, fue la negativa de estos a aceptar el reparto que les proponía (hecho décimo) de la herencia de la madre premuerta (lógicamente tras la correspondiente división de gananciales, que se proyecta fundamentalmente sobre la vivienda de Ubrique); cuestión, que dada la incapacidad para suceder a sus hijos por causa de indignidad ( art. 786 CC ), seguirá en cuestión ya sea latente o manifestada con los familiares maternos, de modo que la peligrosidad no resulta irrelevante; y dado que el otro parámetro, de especial intensidad, por sí solo es suficiente para la imposición de la prohibición de residir referida, el motivo debe ser estimado.

Recurso de Everardo

También formula recurso ("supeditado") de casación el acusado, donde el primer motivo que alega es por infracción de precepto constitucional del art. 852, al amparo del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se limita a enunciar que mantiene la versión expuesta en su declaración de 18 de febrero de 2015, reiterada en el acto de juicio, en el recurso de apelación y ahora en el presente recurso de casación; donde en sucinto resumen, afirma que los dos hijos se mataron entre sí; que cuando sus hijos cayeron, avergonzado, se fue de la vivienda con los cuchillos que había conseguido arrebatar a ambos y, tras salir definitivamente del inmueble, arrojó ambos instrumentos cortantes en una zona ajardinada; y añade que no ha sido encontrado el segundo cuchillo ni los guantes que Erica utilizó cuando acuchilló a su hermano, que en el cuchillo encontrado no aparecieron sus huellas; y que la puerta no fue cerrada con llaves por él, fue su hijo quien desde dentro echó el pestillo, no habiendo sido practicada prueba sobre la cerradura para acreditar tales extremos.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. De otra parte, la sentencia objeto de este recurso de casación es la dictada en apelación, donde esta cuestión ya fue debidamente resuelta:

   La condena a Everardo como autor encuentra base razonable: no sólo la inicial declaración en sede judicial, corroborada con exactitud con lo que resultó del análisis del escenario del crimen (ubicación de los cadáveres, hallazgo del cuchillo, etc.), sino que su versión posterior resulta, también para esta Sala [igual que al Jurado], inverosímil, aunque sólo fuera porque las heridas en el cuerpo de ambas víctimas fueron efectuadas por el único cuchillo que apareció, porque aparecieron restos de sangre y ADN de Erica en la ropa del acusado, y porque resulta contrario a todo comportamiento lógico el que si hubiesen sido los hijos quienes se hubiesen matado entre sí, el acusado hubiera abandonado el lugar dejando agonizante a su hija y muerto o agonizante a su hijo, cerrando la puerta con llave y escapando del lugar.

   En definitiva, prueba de cargo de su autoría, suficiente y racionalmente valorada; al igual que las circunstancias fácticas que sustentan las agravantes estimadas, de conformidad con el contenido de la sentencia de apelación sobre la concurrencia de la agravante de alevosía en la agresión a Erica y del contenido en el primer fundamento de esta resolución sobre la concurrencia de la agravante de ensañamiento en la agresión a Erica .

El segundo motivo que formula es por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., por infracción del artículo 21.3 CP , relativa a la inaplicación de la atenuante de arrebato u obcecación.

1. Afirma que del relato de hechos probados, no puede inferirse, que el acusado simplemente estuviera enfadado con sus hijos; Everardo , se encontraba guiado por un poderoso estímulo exógeno, cual era, el empeño, que terminó haciéndose obsesivo, de que su hija Erica aceptara a su pareja sentimental. Su relación sentimental, pasó a ser para Everardo lo más importante en su vida, por encima de lo que pudiera sentir por sus hijos y lo que pudieran sentir sus hijos. Llegado el mes de octubre, y tras más de cinco meses de reiterada negativa de Erica , Everardo ya padece un estado anímico irreflexivo, de perturbación y oscurecimiento, y es cuando, ante la reiteración de Erica de no aceptar a su pareja, plantea a sus hijos un reparto de herencia descabellado y carente de sentido. Ese estado de ofuscación y obcecación, concluye el recurrente, le provocó una fuerte conmoción psíquica, que afectó levemente a sus facultades intelectivas y volitivas, y que provocó el 7 de octubre de 2014, la entrada del acusado en el dormitorio de Erica con un cuchillo de grandes dimensiones, desencadenándose los hechos objeto de este proceso.

2. Reiterada jurisprudencia indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. En autos, únicamente se indica al respecto que el acusado estaba enfadado con sus hijos porque no aceptaban su nueva relación sentimental y porque no querían aceptar el reparto de la herencia materna que les proponía (hecho décimo), sustento fáctico harto insuficiente para la estimación de la atenuante interesada.

4. La STS 161/2017, de 14 de marzo con cita de la STS 357/2005, de 20 de abril , recuerda que el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

   El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992 ); la primera, está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10- 10-1997). Lo que se repite en palabras de la STS 2085/2001, de 12 de noviembre . En la STS 489/2008, de 10 de julio , decíamos que la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 del CP da entrada a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar.

   En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones.

   Como regla general "el estimulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" ( STS 256/2002, de 13 de febrero ).

   Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20 de diciembre , 1479/99 de 18 de octubre ).

   Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estimulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante.

5. De donde se concluye la necesidad de la desestimación del motivo, pues aparte de que ninguna perturbación anímica encontró probada el Jurado, ningún resquicio de proporcionalidad puede predicarse entre el estímulo del enfado y deterioro de las relaciones entre padre e hija derivado de la falta de acuerdo sobre el reparto y adjudicación de la herencia de la respectivamente esposa y madre, con la reacción derivada del acuchillamiento alevoso de esa hija y del otro hijo habido en el matrimonio, hasta ocasionarles la muerte, y además en supuesto de la hija adicionado con el "lujo de males" que comporta el ensañamiento.

   Tampoco la muerte así ocasionada tras la fallida imposición del reparto de la referida herencia, por parte del padre, frente a sus hijos, cuando aún uno de ellos era menor de edad, puede conexionarse con un cierto sentido ético, que ampare la atenuación; carecemos de cualquier aproximación a un presupuesto lícito y acorde con las normas de convivencia que posibilite su estimación.

   El motivo se desestima.

El tercer y último motivo que formula es por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 LECr , por infracción de preceptos penales sustantivos, artículos 66 , 67 y 72 del Código Penal , en orden a la determinación de la pena en los delitos de asesinato y homicidio.

1. Argumenta que en la resolución recurrida no media una argumentación reforzada, que entiende necesaria, para imponerle las penas correspondientes a cada delito en su umbral máximo; y que además se valoran doblemente algunas circunstancias como la frialdad de ánimo y otras se valoran indebidamente, afirma como la falta de arrepentimiento. También añade circunstancias a ponderar huérfanas de cualquier sustento en el relato de hechos probados como la existencia de dolo eventual o el estado de obcecación en que se encontraba.

2. En la motivación de la pena, tarea excluida al Jurado, tanto la Magistrada-Presidente como el Tribunal Superior, a pesar de su diversa calificación, entienden adecuadamente que las penas han de imponerse en su tope máximo.

   En cualquier caso, la relevancia de la concreción de la individualización judicial es mínima, pues aunque se impusieran en su umbral mínimo, las previstas en el art. 140 y 138 CP , su suma equivaldrían al límite del art. 76.1.b).

   Aunque la adecuación de la motivación sobre su imposición en su umbral máximo, es patente.

   Tanto en el asesinato de su hija Erica , cualificado por alevosía y ensañamiento, como en el homicidio de su hijo Luis María , concurre la agravante de parentesco, y en el homicidio también la agravante de superioridad, sin que concurra ninguna atenuante; por lo que necesariamente la pena debe imponerse en cada caso en su mitad superior (de 22 años y 6 meses a 25 años de prisión, en el primero; y de 12 años y 6 meses a 15 años en el segundo).

   Dentro de esos marcos, el parámetro referido a la gravedad del hecho, resulta de especial intensidad; el ataque a los hijos acaece a las cinco de la mañana, aún de noche, en la cama cuando se inicia la agresión, con un cuchillo que empleaba en la matanza, con múltiples cuchilladas, aunque se prescinda de las defensivamente ocasionadas, adicionando en el caso de Erica la muy dolorosa agonía que le ocasionó y en el caso de Luis María , que aún era niño, menor de edad legal, a quien le ligaba además del parentesco una especial obligación de atención y cuidado.

   Atención y cuidado que hacía tiempo no prestaba, lo que conlleva una adicional valoración negativa, del otro parámetro, su personalidad; todo el episodio y desenlace muestran un desapego afectivo desmesurado de sus hijos; hasta el extremo, que incluso ya muertos, en quebranto de su memoria, les responsabiliza de haberse causado mutuamente la muerte.

   El motivo se desestima.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente el recurso de casación formulado por la representación procesal de Inocencio y Santiaga , en su condición de acusación particular y el formulado por el Excelentísimo Ayuntamiento de Ubrique , en su condición de acusación popular, a las que se adhirió el Ministerio Fiscal, formulado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, de fecha 19 de abril de 2017 por la que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 310/2016 del Tribunal del Jurado dictada el 27 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava , sede en Jerez de la Frontera; ello, con declaración de oficio de las costas derivadas de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2. Desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Everardo formulado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, de fecha 19 de abril de 2017 por la que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 310/2016 del Tribunal del Jurado dictada el 27 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava , sede en Jerez de la Frontera; en procedimiento seguido contra el mismo por dos delitos de asesinato y un delito de abandono de menor; ello, con imposición de las costas derivadas de su recurso.

   Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION (P) núm.: 10445/2017 P

   Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

   Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

   D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

   D. Alberto Jorge Barreiro

   D. Andres Palomo Del Arco

   Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

   En Madrid, a 25 de enero de 2018.

   Esta sala ha visto el recurso nº 10445/2017 contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 5/2017 , que resuelve el recurso de apelación contra la sentencia de 27 de octubre de 2016 dictada en el Rollo del Tribunal del Jurado núm. 2/2016 de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava , sede en Jerez de la Frontera, dimanante del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Ubrique, seguida por dos delitos de asesinato y un delito de abandono de menor contra D. Everardo ; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.