STS 626/2020, 23 de Noviembre de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora Dª Bárbara González Cuadrado, en nombre y representación de D. Elias y D.ª Justa, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Caixa Geral S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "1.- Se declare la nulidad de la cláusula 6ª estipulada en la escritura que se acompaña, relativa a los gastos.

   "2.- Se declare la nulidad de la cláusula 7ª estipulada en la escritura que se acompaña, relativa a intereses de demora.

   "3.- Se declare la nulidad de la cláusula 8ª estipulada en la escritura que se acompaña, relativa a Vencimiento anticipado.

   "4.- Se condene a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte actora.

   "5.- Se condene igualmente a la demandada, a la devolución de todas aquellas cantidades cobradas por aplicación indebida de la misma, ya sea mediante cargo directo en la cuenta del consumidor ya sea mediante pago realizado por éste, conforme a lo expuesto y documentado en la presente demanda, y que asciende a TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (3.450,75 €).

   "6.- Se condene a la demandada al pago de intereses de demora sobre las cantidades satisfechas indebidamente, en sus respectivas fechas.

   "7.- Se condene a la demandada al abono de las costas del procedimiento."

2. - La demanda fue presentada el 9 de marzo de 2017 y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Trujillo, se registró con el núm. 110/2017. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Xiana Pérez Vázquez, en representación de Banco Caixa Geral S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la condena en costas a la demandante.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la jueza del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Trujillo dictó sentencia n.º 133/2017, de 6 de octubre, con la siguiente parte dispositiva:

   "QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Bárbara González Cuadrado, en nombre y representación de D. Elias y Dª Justa, contra "BANCO CAIXA GERAL, S.A.", representada por la procuradora de los tribunales D.ª Xiana Pérez Vázquez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la NULIDAD de la cláusula "Sexta.- Gastos", de la cláusula "Séptima.- Intereses de demora. 7.2". y de la cláusula Octava.- 8.1, contenidas en la escritura de préstamo de fecha 16 de febrero de 2010 otorgada ante el Notario de Trujillo, D. José Luís Valiña Reguera, al número 150 de su protocolo". CONDENANDO a "BANCO CAXA GERAL, S.A." a eliminar las anteriores cláusulas del citado contrato de préstamo hipotecario, y a restituir a los actores la cantidad de TRES MIL CUATROCIENOS CINCUENTA EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (3450.75 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por los prestatarios, así como los intereses procesales que correspondan desde la fecha de la presente sentencia hasta el pago definitivo. Con expresa imposición de costas a la parte demandada".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Caixa Geral S. A. La representación de D. Elias y D.ª Justa se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, que lo tramitó con el número de rollo 863/2017 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2018, cuya parte dispositiva establece:

"Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO CAIXA GERAL, S.A., contra la Sentencia 133/2017, de seis de Octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Trujillo en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 110/2017, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Joaquín Jáñez Ramos, en representación de Banco Caixa Geral S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Por el cauce del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 89.3 y 89.4 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, en relación con la Norma Sexta contenida en el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, así como los artículos 145 de la Ley Hipotecaria y el artículo 1875 del Código Civil, por declarar abusiva la cláusula de gastos del préstamo hipotecario que hacía recaer el pago de los aranceles de la Notaría y los gastos de Gestoría sobre el consumidor prestatario, siendo así que dichos gastos corresponden a la parte quien solicita dichos servicios y, en su caso, quien es obligado tributario.

   "Segundo.- Por el cauce del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 89.3 c) del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, en relación con los artículos 8, 15.1, 27.1 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 68 de su Reglamento, por declarar abusiva la cláusula de gastos del préstamo hipotecario que hacía recaer el pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados sobre el consumidor prestatario, siendo así que la normativa reguladora del impuesto determina que es éste el sujeto pasivo del mismo."

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 1 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Caixa Geral S.A. frente a la sentencia de 26 de enero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 863/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 110/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Trujillo".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2020 en que tuvo lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 16 de febrero de 2010, Banco Caixa Geral (en lo sucesivo, Caixa Geral), como prestamista, y D. Elias y Dña. Justa, como prestatarios, suscribieron una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula 6ª, sobre imputación de gastos y tributos derivados de la constitución de la hipoteca, que, en lo que ahora resulta relevante, establecía que correspondía a los prestatarios el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

2. - Los Sres. Elias y Justa presentaron una demanda contra la entidad prestamista, en la que solicitaron, en lo que ahora interesa, la nulidad de la mencionada cláusula de gastos y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de su aplicación.

3. - Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad demandada a devolver a los demandantes todas las cantidades abonadas por gastos e impuestos.

4. - Recurrida la sentencia de primera instancia por la entidad prestamista, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia.

5. - Caixa Geral interpuso un recurso extraordinario por infracción procesal, del que posteriormente desistió, y un recurso de casación que ha sido admitido.

Recuso de casación. Formulación de sus dos motivos. Resolución conjunta

1. - El recurso de casación se formula en dos motivos.

   El primer motivo denuncia la infracción de los arts. 89.3 y 89.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), en relación con la norma sexta del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, que aprueba el Arancel de los notarios, y los arts. 145 de la Ley Hipotecaria y 1875 del Código Civil. En cuanto que los aranceles notariales debe abonarlos quien solicita los servicios del notario.

   El segundo motivo denuncia la infracción del art. 89.3 c) TRLCU, en relación con los arts. 8, 15.1, 27.1 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITPAJD), conforme a los cuales el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

2. - La estrecha relación lógica y jurídica existente entre los dos motivos aconseja su resolución conjunta.

Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios. Los gastos notariales y el impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios. Estimación del recurso

1. - La cuestión suscitada en este motivo, las consecuencias de la nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante, ha sido ya resuelta por este tribunal en varias ocasiones. La jurisprudencia generada al respecto se encuentra en las sentencias de Pleno 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

   En un caso en que se cuestionaba la validez de una cláusula equivalente a la que es objeto de la presente litis, argumentamos en la citada sentencia 48/2019, de 23 de enero, por qué debía considerarse abusiva:

   "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

2. - En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y la doctrina del TJUE, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, "cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente".

3. - Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Esta sentencia recuerda que, según reiterada jurisprudencia:

   "una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada)" (apartado 50); [...]

   "debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61)" (apartado 52) [...]

   "el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62)" (apartado 53).

   Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: "el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes" (apartado 54).

   Y añade en el mismo apartado: "Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar".

   En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo:

   "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos" (apartado 55).

4. - Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. En este caso, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, los gastos notariales y los gastos de gestoría.

5. - Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero, recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, según la cual:

   "En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

   "a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

   "b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

   "c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario [...]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

   "d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales".

   Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

6. - Respecto de los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

   El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

   En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

   Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

   Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad.

7. - En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos notariales que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19. Y que debe dar lugar a la estimación del recurso de casación.

Consecuencias de la estimación del recurso de casación

La estimación del recurso de casación supone modificar la sentencia de apelación, en el siguiente sentido: se deja sin efecto la condena al banco a pagar a la prestataria el gasto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; y, respecto de los gastos notariales, como se refieren al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, se fija la condena al banco al pago de la mitad, pues fue otorgada en interés de ambas partes.

Costas y depósitos

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado en parte, de conformidad con el art. 398.2 LEC.

2. - Procede ordenar la devolución del depósito constituido para su formulación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ.