STS 972/2020, 4 de Noviembre de 2020

Con fecha 22 de noviembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jorge contra el SPEE y Nylstar S.A.U. y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas de todas las peticiones deducidas en su contra".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"ÚNICO. La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada mediante un contrato a tiempo parcial, equivalente al 15% de la jornada ordinaria, en situación de jubilación parcial en el marco del acuerdo colectivo entre la empresa y los trabajadores de 25 de marzo de 2012. La parte demandante accedió a la situación de jubilación parcial mediante contrato de 23 de enero de 2013, al cumplir la edad de 61 años y hasta cumplir la edad de 65 años. Pasó a percibir la prestación contributiva de jubilación por el 85% de la jornada restante. El trabajador y la empresa llegaron a un acuerdo por el que el trabajador acumularía la prestación efectiva de servicios del 15% de la jornada por jubilación parcial en los 131 días laborales posteriores, hasta el 3 de junio de 2013 y la empresa mantendría de alta al trabajador, abonado las cotizaciones y el salario correspondientes al 15% de la jornada durante todo el tiempo que duraría la jubilación parcial (hasta alcanzar los 65 años y con posterioridad al 3 de junio de 2013). El 2 de agosto de 2016 la representación de los trabajadores y la empresa alcanzaron un acuerdo de suspensión colectiva de los contratos de trabajo de toda la plantilla (incluido el demandante), conforme al art. 47 del ET , desde el 15 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016. La medida fue comunicada a la Autoridad Laboral el 4 de agosto de 2016. La negociación se hizo con la mediación de la Inspección de Trabajo. El acuerdo no fue impugnado por el Sepe. Durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo, la empresa ha abonado mensualmente al trabajador la prorrata de las pagas extras. La parte demandante presentó solicitud de prestación por desempleo de 16 de agosto de 2016. El Sepe desestimó el alta inicial la prestación de desempleo por resolución de 14 de octubre de 2016, que damos por reproducida. Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada. (Documental obrante en folios 29 a 198).".

Contra la anterior sentencia, D. Jorge formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2018, recurso de suplicación nº 1864/2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jorge, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona, en el procedimiento núm. 22/2017, promovido por Jorge contra Nylstar, S.A.U. y Servicio Público de Empleo Estatal; y en su consecuencia debemos con?rmar y con?rmamos la sentencia dictada.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, D. Jorge, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en fecha 12 de abril de 2013 (RS 385/2013).

Se admitió a trámite el recurso, y habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida NYLSTAR SL para la impugnación del recurso formalizado de contrario sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado.

Se señaló para la votación y fallo el día 4 de noviembre de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina es si tiene derecho a percibir la prestación de desempleo el trabajador en cuya empresa se instaura un ERTE cuando se da la circunstancia de que es jubilado parcial, presta servicios con un 15% de jornada, en los 131 días laborables inmediatamente siguientes al acceso a la jubilación parcial, ha realizado la totalidad de la jornada parcial por compactación, habiendo diferido la empresa el pago de las jornadas realizadas en pagos mensuales, correspondientes al 15% de la jornada que debía realizar, habiendo cesado la empresa en el abono de dichas cantidades.

2. - El Juzgado de lo Social número 3 de Girona dictó sentencia el 22 de noviembre de 2017, autos número 22/2017, desestimando la demanda formulada por D. Jorge contra EL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y NYLSTAR SAU sobre PRESTACIÓN DE DESEMPLEO absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor prestaba servicios para la empresa demandada mediante un contrato a tiempo parcial, equivalente al 15% de la jornada ordinaria, en situación de jubilación parcial, en el marco del acuerdo colectivo entre la empresa y los trabajadores de 25 de marzo de 2012. Había accedido a la situación de jubilación parcial el 23 de enero de 2013, al cumplir la edad de 61 años y hasta cumplir la edad de 65 años. Pasó a percibir la prestación contributiva de jubilación por el 85% de la jornada restante.

   El trabajador y la empresa llegaron a un acuerdo por el que el trabajador acumularía la prestación efectiva de servicios del 15% de la jornada por jubilación parcial en los 131 días laborales posteriores, hasta el 3 de junio de 2013 y la empresa mantendría de alta al trabajador, abonado las cotizaciones y el salario correspondientes al 15% de la jornada durante todo el tiempo que durara la jubilación parcial (hasta alcanzar los 65 años) y con posterioridad al 3 de junio de 2013.

   El 2 de agosto de 2016 la representación de los trabajadores y la empresa alcanzaron un acuerdo de suspensión colectiva de los contratos de trabajo de toda la plantilla (incluido el demandante), conforme al art. 47 del ET , desde el 15 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016.

   Durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo, la empresa que venía abonando mensualmente al trabajador el salario correspondiente al 15% de la jornada por jubilación parcial, abonando las cotizaciones en la misma proporción de forma mensual, pasó a abonar únicamente la prorrata de las pagas extras.

   La parte demandante presentó solicitud de prestación por desempleo el 16 de agosto de 2016. El Sepe desestimó el alta inicial de la prestación de desempleo por resolución de 14 de octubre de 2016, Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. Ferrán Rosell Güeto, en representación de D. Jorge, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 13 de junio de 2018, recurso número 1864/2018, desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que no procede hablar de suspensión en la prestación de servicios, porque el trabajador ya había compactado el 15% de la jornada en los 131 días laborables inmediatamente posteriores a la jubilación parcial. Dicho de otro modo, el trabajador ya había realizado la totalidad del trabajo y devengado la remuneración salarial por el trabajo efectivamente prestado, si bien la empresa no le había abonado la totalidad del salario ya que había acordado con el trabajador diferirlo en pagos mensuales, por lo que no se ha suspendido la prestación de servicios del actor y, en consecuencia, no se encuentra en situación de desempleo.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Ferrán Rosell Güeto, en representación de D. Jorge, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 12 de abril de 2013, recurso número 385/2013.

   La parte recurrida no ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser estimado.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 12 de abril de 2013, recurso número 385/2013, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado frente a la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Oviedo, en autos número 222/2012, seguidos a instancia de D. Jaime contra el Servicio Público de Empleo Estatal, en reclamación de prestaciones de desempleo.

   Consta en dicha sentencia que el demandante, prestó servicios para la empresa ESDEHOR, S.L. desde el 15-07-2002 hasta el 01-05-10, fecha en la que pasó a la situación de jubilación parcial, a razón de un 85% de jubilación, permaneciendo en la empresa el 15% de jornada restante. Dicha jornada se desempeñaba desde el 1 de agosto hasta el 18 de septiembre de cada año, y con una vigencia desde el 01-05-10 hasta el 20- 04-12.

   La empresa ESDEHOR,S.L. presentó el 30-09-11 un expediente de regulación de empleo para la extinción y suspensión de los contratos de trabajo de su plantilla, lo que le fue autorizado por resolución de la Autoridad Laboral de fecha 26-10-11.

   El actor fue incluido entre los trabajadores afectados por el ERTE suspensivo, autorizado por resolución de la autoridad laboral de 26 de octubre de 2011, con efectos al 09-11-11.

   Solicitadas por el demandante prestaciones por desempleo, las mismas le fueron denegadas por parte del Servicio Público de Empleo Estatal por resolución de recha 29-12-11 con base en que "a la fecha de inicio de la prestación por desempleo Ud. no se encuentra en situación legal de desempleo habida cuenta que dada su condición de jubilado parcial en la fecha en que su empresa insta su inclusión en el expediente de regulación de empleo no se halla Vd. dentro del período efectivo de prestación de servicios de la misma".

   El actor percibe durante todo el año el salario correspondiente al 15% de jornada, cotizando la empresa mensualmente por tales cantidades.

   La sentencia entendió que la relación laboral del actor es una relación laboral indefinida a tiempo parcial y, la situación legal de desempleo se acreditará como en cualquier otro contrato de trabajo indefinido, es decir, extinción de la relación laboral, suspensión o reducción en los términos del art. 208.1 , 2 ó 3 de la LGSS , situación que al presente se ha acreditado, al haber sido suspendida la relación laboral del actor en virtud de expediente de regulación de empleo; supuesto en el que la situación legal de desempleo se constituye a raíz de que la empresa decide hacer uso de la autorización obtenida en el ERE.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

   En efecto, en ambos supuestos los trabajadores han venido prestando sus servicios con contrato a tiempo parcial del 15%, por haber accedido a la jubilación parcial, habiendo acordado con la empresa realizar la totalidad de la prestación de sus servicios en determinado periodo -en la sentencia recurrida en los 131 días siguientes al acceso a la jubilación parcial, en la sentencia de contraste del 1 de agosto al 18 de septiembre de cada año- distribuyéndose el salario a lo largo de todo el año.

   En ambos casos los trabajadores fueron incluidos en un ERE de suspensión de contratos en el periodo en el que no realizaban ninguna actividad laboral, por haberla ya realizado con anterioridad, no habiendo abonado la empresa el salario correspondiente al periodo de suspensión de contratos.

   Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede el abono de la prestación de desempleo, la de contraste reconoce la citada prestación.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente denuncia vulneración del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 267 de la LGSS.

Señala que el Tribunal Supremo ha reconocido la legalidad de la práctica de la acumulación de jornadas el primer día del año por parte de los jubilados parciales, habiéndolo reconocido también el INSS en consulta vinculante.

El artículo 47 del ET posibilita a las empresas que puedan tomar medidas de ahorro cuando se producen situaciones coyunturales, pudiendo proceder a la suspensión de los contratos. Razona que no es posible discutir la inexistencia de la suspensión del contrato de trabajo, ex artículo 47 ET, en el trámite individual del trabajador afectado por las prestaciones de desempleo, no constando que el SPEE haya presentado demanda contra el acuerdo de suspensión colectiva de relaciones laborales, habiendo sido incluido el hoy recurrente en la lista de afectados sin oposición por parte del SPEE.

Continúa razonando que la realidad es que el salario por los meses de agosto a diciembre de 2016 no es exigible hasta la fecha de su vencimiento, con independencia de que técnicamente los servicios ya se hayan prestado anteriormente. La causa que imposibilita el pago de los salarios debe hacerse cuando son exigibles, no en el momento de prestación de servicios. La prestación de desempleo cubre los salarios del trabajador dejados de percibir cuando deja de prestar sevicios pero también cubre los salarios dejados de percibir cuando no tiene obligación de prestar servicios, como ocurre en periodos de descanso semanal o de vacaciones.

2. - A tenor del artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social:

   "1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:

   2. Cuando se suspenda el contrato:

   1. Por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, en ambos casos en los términos del artículo 262.2 de esta ley.

   2. Por decisión de las trabajadoras víctimas de violencia de género al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

   El artículo 45 del ET regula las causas y efectos de la suspensión del contrato disponiendo en el apartad 2: "La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo"

3. - Pasamos a examinar si el recurrente tenía suspendido el contrato de trabajo y por dicho motivo tenía derecho a percibir prestaciones de desempleo.

   Hay que poner de relieve las peculiares circunstancias que concurren en el asunto examinado, que pasamos a exponer:

   - El recurrente prestaba servicios para la empresa demandada mediante un contrato a tiempo parcial, equivalente al 15% de la jornada ordinaria, encontrándose en situación de jubilación parcial desde el 23 de enero de 2013, al cumplir la edad de 61 años y hasta cumplir la edad de 65 años.

   - Desde dicha fecha pasó a percibir la prestación de jubilación parcial en cuantía del 85%.

   - Acumuló la prestación efectiva de servicios del 15% de la jornada en los 131 días laborales posteriores, hasta el 3 de junio de 2013.

   - La empresa le pagaba el salario, así como las cotizaciones, correspondientes al 15% de la jornada durante todo el tiempo que durara la jubilación parcial -hasta alcanzar los 65 años- a pesar de que ya había realizado la totalidad de la prestación de sus servicios.

   - El 2 de agosto de 2016 la representación de los trabajadores y la empresa alcanzaron un acuerdo de suspensión colectiva de los contratos de trabajo de toda la plantilla (incluido el demandante), conforme al art. 47 del ET , desde el 15 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016.

   Del examen de dichos datos se colige que no se produjo la suspensión del contrato de trabajo del recurrente en el periodo de 15 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016. En efecto, en ese periodo el demandante no estaba trabajando, ni tenía que hacerlo, ya que había cumplido con la prestación de servicios derivada de su contrato a tiempo parcial, lo que realizó en los 130 días siguientes al acceso a la jubilación parcial - el 23 de enero de 2013- no siéndole exigible la prestación de servicios. Lo que sucede es que la empresa no retribuyó inmediatamente los servicios prestados, sino que su pago se iba realizando mensualmente, al igual que la cotización a la Seguridad Social. Dicha circunstancia supuso que al acordarse la suspensión de los contratos de trabajo de la plantilla de la empresa, al incluirse por error al recurrente, la empresa dejó de abonar los salarios que le adeudaba por un trabajo que ya había sido realizado, entendiendo que la suspensión de los contratos de la plantilla alcanzaba al actor y eximía a la empresa del abono de salarios.

   No estamos ante la situación de desempleo, regulada en el artículo 267 de la LGSS, porque no hay una suspensión del contrato de trabajo. El 15 de agosto de 2016 el trabajador no estaba trabajando ni tenía obligación de hacerlo, ni tampoco durante el periodo hasta el 31 de diciembre de 2016, por la sencilla razón de que había compactado la prestación de sus servicios y en lugar de realizar la prestación mensualmente en un 15% de jornada durante la jubilación parcial -desde el 23 de enero de 2013, al cumplir la edad de 61 años y hasta cumplir la edad de 65 años- lo hizo realizando jornada completa en los 131 días laborables siguientes al inicio de la jubilación parcial. Por lo tanto no tiene derecho a percibir prestación de desempleo sin perjuicio del derecho que le pudiera asistir a percibir de la empresa el salario no abonado durante el periodo de15 de agosto de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016.

4. - Procede por todo lo razonado, siguiendo lo resuelto por esta Sala en un asunto similar, sentencia de 6 de julio de 20202, recurso número 941/2018, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ferrán Rosell Güeto, en representación de D. Jorge.

Procede por todo lo razonado desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ferrán Rosell Güeto, en representación de D. Jorge, frente a la sentencia dictada el 13 de junio de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, recurso número 1864/2018, que desestimó el recurso de suplicación formulado por el hoy recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Girona el 22 de noviembre de 2017, autos número 22/2017.

En virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS no procede la imposición de costas .