STS 863/2022, 27 de Octubre de 2022

Con fecha 14 de mayo de 2018, el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la Demanda interpuesta por María, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y contra NYLSTAR, S. A. U., debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- María, con Documento Nacional de Identidad NUM000, presta sus servicios por cuenta de NILSTAR, S. A. U., con Código de Identificación Fiscal A28.015.139, mediante un Contrato de Trabajo a Tiempo Parcial, equivalente al 15% de la jornada, y percibe la prestación contributiva de Jubilación por lo que se refiere al 85% de la jornada restante.

SEGUNDO.- El 17 de Agosto de 2.016, la actora presentó solicitud de prestación por desempleo, al amparo de procedimiento que autorizó a la Empresa a la suspensión de su Contrato de trabajo desde el 15 de Agosto hasta el 31 de Diciembre de 2.016.

TERCERO.- Por Resolución del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, que se notificó a la actora el 2 de Noviembre de 2.016, se resolvió: "Denegar su solicitud de reanudación de prestación por desempleo", para lo cual se razonó:

"El hecho de que en la fecha del 15/08/2016 tuviese cumplida la totalidad de la jornada laboral que tenía pendiente hasta su jubilación a los 65 años... supone considerar que no hay pérdida de ocupación efectiva durante el plazo de vigencia del proc. Núm. GIR-0030/2016, lo cual impide que el Servicio Público de Empleo Estatal pueda tener por acreditada la situación legal de desempleo."

CUARTO.- El 25 de Marzo de 2.012, en el marco de un proceso global de negociación, la Empresa y la representación legal de los trabajadores llegaron a un Acuerdo por el que se decidió que los trabajadores que hubieran cumplido la edad legal de sesenta y un años, a solicitar de la Empresa el acceso a la jubilación parcial, en los términos expresados en la Ley General de la Seguridad Social y en el propio Acuerdo.

La prestación efectiva de servicios del 15% de la jornada correspondiente a los cuatro años previstos de duración de la situación de jubilación parcial se produjo de manera acumulada desde el momento en que se aprobó la misma, y de manera consecutiva, desde la fecha de jubilación y por un período de treinta días laborables.

La trabajadora se encontraba de alta en la Seguridad Social por ese 15% de jornada y percibía su retribución de manera mensual, a proporción del 15% de jornada.

QUINTO.- La Empresa, en relación con su situación económica, tomó los Acuerdos siguientes:

De 20 de Noviembre de 2.015, por el que aplicó una medida de suspensión colectiva de treinta y cuatro Contratos de Trabajo durante veinticuatro meses;

De 8 de Marzo de 2.016, por el que aplicó una medida de suspensión colectiva de ciento setenta y cinco Contratos de Trabajo de la plantilla durante el período comprendido entre el 10 de Marzo y el 10 de Julio de 2.016;

De 2 de Agosto de 2.016, por el que se pactó la suspensión colectiva de todos los Contratos de Trabajo desde el día 31 de Diciembre de 2.016 (en lo que se encontró afectada la actual actora);

De 20 de Diciembre de 2.016, por el que se acordó la suspensión de los Contratos de Trabajo por un período de nueve meses.

SEXTO.- El Acuerdo de 2 de Agosto de 2.016 se firmó en el marco de una negociación que inicialmente pretendía la extinción de los Contratos de Trabajo de ciento cincuenta y seis trabajadores de la plantilla de la Empresa, pero finalmente se acordaron suspensiones de Contratos de Trabajo.

La negociación y ese Acuerdo se produjeron en la sede del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, con la intervención mediadora de la Inspección de Trabajo.

El Acuerdo citado fue comunicado a la Autoridad Laboral, con inclusión de la lista de afectados, incluidos los jubilados parciales, y no fue impugnado.

SÉPTIMO.- El 3 de Noviembre de 2.016, frente a la denegación de la prestación de desempleo, la actora interpuso Reclamación Previa a la Vía Jurisdiccional Social.

OCTAVO.- El 5 de Diciembre de 2.016, la Reclamación Previa se desestimó.

NOVENO.- La actora acumuló la prestación de servicios para la Empresa en los primeros meses de su Jubilación Parcial.

DÉCIMO.- El pago del salario se realiza mensualmente, en proporción a la jornada equivalente al 15%, y la trabajadora se encuentra de alta en la Seguridad Social por dicho 15%."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª María formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª María contra la sentencia de 14 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 69/2017, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y la empresa Nylstar SAU."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la representación letrada de Dª María interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, de fecha 12 de abril de 2013, rec. suplicación 385/2013.

Se admitió a trámite el recurso, por la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal se presentó escrito de impugnación, y habiendo transcurrido el plazo concedido a la empresa Nylstar SL para la impugnación del recurso sin haberlo verificado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso la sentencia, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 5 de noviembre de 2018 (Rec. 4947/2018), que confirma la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por la trabajadora, en que solicitaba se le reconociera el derecho a la prestación por desempleo. Consta en dicha sentencia que la actora tenía suscrito un contrato a tiempo parcial equivalente al 15% de la jornada, con la empresas Nyulstar SAU, percibiendo prestación contributiva de jubilación por el 85% de la jornada restante, habiendo llegado la empresa y los representantes legales de los trabajadores a un acuerdo de 25 de marzo de 2012 por el que los trabajadores que habían cumplido la edad legal de 61 años, podían solicitar a la empresa la jubilación parcial, prestando efectivamente los servicios equivalentes al 15% de la jornada correspondiente a los 4 años previstos de duración de la jubilación parcial de manera acumulada desde el momento de aprobarse la misma y de manera consecutiva desde la fecha de jubilación por un periodo de 30 días laborales, encontrándose la trabajadora de alta en la Seguridad Social por ese 15% de la jornada y percibiendo la retribución mensual en proporción al 15% de la jornada, acumulando la prestación de servicios en los primeros meses de su jubilación parcial. Como consecuencia de la situación económica de la empresa, ésta adoptó diversos acuerdos, entre ellos el de 2 de agosto de 2016, en que se pactó la suspensión colectiva de todos los contratos de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2016, resultando afectada la actora. Ésta solicitó prestación por desempleo por el periodo comprendido entre el 15 de agosto de 2016 al 31 de diciembre de 2016 que le fue denegada por entenderse que el hecho de que a fecha 15 de agosto de 2016 tuviese cumplida la totalidad de la jornada laboral que tenía pendiente hasta su jubilación a los 65 años, suponía considerar que no había pérdida de ocupación efectiva durante la plazo de vigencia del acuerdo de suspensión, por lo que no se acreditaba la situación legal de desempleo. Argumenta la Sala para denegar el derecho a la prestación por desempleo, que debe seguirse lo dispuesto en la sentencia de Pleno de la propia Sala, de 1 de junio de 2018 (Rec. 1792/2018), sobre trabajadores de la misma empresa, considerando, en esencia, que si no existe prestación laboral efectiva que se suspenda y por la que se deje de cobrar, no es posible acudir a las rentas de sustitución del desempleo. En el caso, tras finalizar el período de compactación de la jornada parcial el jubilado parcial se mantuvo en la empresa sin trabajar, desvinculado por completo de la actividad productiva. La suspensión de contrato requiere por definición que exista una interrupción en la prestación de servicios, y en ese periodo suspensivo no se ha dejado de trabajar porque ya se había trabajado.

1.- Contra dicha sentencia interpone recurso de casación para la unificación de doctrina el trabajador, planteando como cuestión "si un trabajador a tiempo parcial con su actividad laboral concentrada en unos meses del año, puede ser beneficiario de las prestaciones por desempleo, tras ver suspendido su contrato de trabajo en virtud de un expediente de regulación de empleo, cuando el trabajador se encontraba fuera el periodo de actividad laboral".

Invoca el trabajador recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 12 de abril de 2013 (Rec. 385/2013), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el SEPE, y confirma la sentencia de instancia, que reconoció al actor el derecho a percibir prestaciones por desempleo. El demandante en este supuesto el 1 de mayo de 2010, pasó a la situación de jubilación parcial a razón de un 85% de jornada, permaneciendo en la empresa el 15% de jornada restante. Para cumplir el 15% de jornada en la empresa, se suscribió un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial a razón del 15% de jornada, a desempeñar desde el 1 de agosto hasta el 18 de septiembre de cada año, y con una vigencia desde el 1 de mayo de 2010 hasta el 20 de abril de 2012. El actor percibe durante todo el año el salario correspondiente al 15% de jornada, cotizando la empresa mensualmente por tales cantidades. La empresa presentó ERE de empleo para la extinción y suspensión de los contratos de trabajo de su plantilla, que fue autorizado por resolución de la Autoridad Laboral de 26 de octubre de 2011. El actor fue incluido entre los trabajadores afectados por la suspensión, con efectos al 9 de noviembre de 2011. Solicitadas por el demandante prestaciones por desempleo, le fueron denegadas. La Sala de suplicación concluye que la relación laboral del actor es una relación laboral indefinida a tiempo parcial y, la situación legal de desempleo se acreditará como en cualquier otro contrato de trabajo indefinido, es decir, extinción de la relación laboral, suspensión o reducción en los términos del art. 208.1, 2 ó 3 LGSS, situación que se ha probado al haber sido suspendida la relación laboral del actor en virtud de ERE; supuesto en el que la situación legal de desempleo se constituye a raíz de que la empresa decide hacer uso de la autorización obtenida en el ERE.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).

3. - Entre las sentencias comparadas, ha de estimarse que concurre el presupuesto procesal de contradicción exigida por el art. 219 de la LRJS.:

   a.- Respecto a los hechos: En ambos casos los actores han venido prestando servicios en situación de jubilación parcial y contrato a tiempo parcial, con una jornada de trabajo equivalente al 15% de la jornada completa.

   En ambos casos, por acuerdo con la empresa, los trabajadores acumulan dicha jornada parcial, concentrándola en determinados meses: en el caso de la sentencia recurrida en un único periodo en el primer año de vigencia del contrato, y en el caso de la de contraste en el periodo 1 de agosto a 18 de septiembre de cada año (lo que no parece obstar a la contradicción).

   En ambos casos el salario correspondiente a la jornada efectivamente trabajada se distribuye a lo largo de todo el año.

   En ambos casos los actores fueron incluidos en ERE de suspensión de pensión de sus contratos de trabajo coincidente con meses en los que no desarrollaban actividad alguna como consecuencia de la acumulación de jornadas.

   No consta que en ninguno de los casos comparados la empresa haya abonado a los actores el salario correspondiente al periodo de suspensión de los contratos.

   b.- Respecto a las Pretensiones y Fundamentos: En ambos casos los trabajadores solicitan prestaciones por desempleo correspondientes al periodo de suspensión.

   c.- Y respecto al Fallo: Son contrarios en las resoluciones comparadas. La sentencia recurrida reconoce el derecho a la prestación, mientras que la sentencia de contraste considera que no procede.

4. - El recurso es impugnado por el Abogado del Estado en la representación que ostenta del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), interesando en primer lugar su desestimación y subsidiariamente su desestimación.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la estimación del recurso.

1.- En motivo único de censura jurídica, al amparo de lo dispuesto en el art. 224.1.b)de la LRJS, denuncia la parte recurrente la infracción del art. 47 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 267 la Ley General de la Seguridad Social, alegando que concurren todos los requisitos exigidos para el devengo de la prestación por desempleo.

2. - El art. 262.2 de la LGSS establece:

   "El desempleo será total cuando el trabajador cese, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario.

   A estos efectos, se entenderá por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión temporal de contrato o reducción temporal de jornada, decididas por el empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal."

3. - El art. 45.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone: "La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo".

4. - Supuestos semejantes han sido resueltos por las sentencias del TS de 6 de julio de 2020, recurso 941/2018; 4 de noviembre de 2020, recurso 3375/2018 y 11 de noviembre de 2020 (cuatro), recursos 3247/2018, 3337/2018, 3376/2018 y 3385/2018, STS de 2 de julio de 2020, recurso 989/2018, STS de 18 de diciembre de 2020, recurso 62/2019, STS de 10 de mayo de 2022, recurso 1428/2019, y STS de 11 de mayo de 2022, recurso 659/2019, entre otras.

   En todas ellas se desestima la reclamación de la prestación por desempleo. Se argumenta que esta Sala ha admitido que las partes que han suscrito un contrato de trabajo a tiempo parcial acuerden una distribución de la jornada que implique su acumulación en un determinado periodo del año. Pero ello no significa que pueda suspenderse un contrato de trabajo en relación con una jornada no debida por el trabajador, por lo que no es "admisible considerar en situación de desempleo a quien ningún efecto sufre por la existencia de la decisión suspensiva. El actor satisfizo toda la prestación de servicios a la que estaba obligado y, por ello, tenía sin duda derecho al percibo de las retribuciones correspondientes y el derecho a que la empresa efectuara las pertinentes cotizaciones, pero ninguna consecuencia se deriva ni para la empresa ni para el trabajador por el acuerdo colectivo de suspensión de los contratos de trabajo.

   Para comprender esta solución baste con imaginar el hipotético supuesto de que la medida de regulación de empleo hubiera sido la reducción de la jornada de la plantilla suprimiendo la actividad de la tarde y nos encontráramos con una persona trabajadora que, por tener jornada a tiempo parcial, sólo prestara servicios de mañana. Sería obvio que la medida del ERTE no afectaría a dicha persona, la cual difícilmente podría considerarse en situación de desempleo porque su jornada parcial no quedaría reducida. Pues bien, lo mismo ha de predicarse del supuesto en que la jornada parcial se ha computado en términos anuales y la medida de regulación de empleo afecta a un periodo en que ya no existe deuda de prestación por parte de la persona trabajadora por haber satisfecho ya tal obligación contractual esencial.

   Por consiguiente, no existe suspensión del contrato de trabajo y, por ende, no nos encontramos ante la situación legal de desempleo del art. 267 LGSS, con independencia del modo en que la empresa fuera liquidando sus obligaciones de naturaleza salarial."

1.- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, obliga a desestimar el recurso. En la presente litis, no ha habido ningún cese de la prestación de servicios porque la actividad laboral la había realizado el trabajador íntegramente en los primeros meses de su jubilación parcial, en concreto en los 130 días laborales posteriores a la jubilación parcial. Por consiguiente, no concurre el requisito de la prestación por desempleo exigido por el art. 262.2 de la LGSS consistente el cese de la actividad del trabajador. No se ha producido una suspensión de su relación laboral porque la suspensión del contrato de trabajo exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo ( art. 45.2 del Estatuto de los Trabajadores). En definitiva, el trabajador ha desarrollado su actividad íntegra. La empresa se ha beneficiado de dicha prestación de servicios pero no le ha abonado el salario correspondiente a los días de suspensión, sin que concurran los requisitos legales del art. 262.2 de la LGSS.

2. - Las precedentes consideraciones obligan, oído el Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, confirmando la sentencia recurrida. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 LRJS).