STS 620/2020, 18 de Noviembre de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - Integral Phone S.L., Unipersonal, interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia en virtud de la cual:

   "a).- En primer lugar, declare la nulidad de los dos contratos de "permuta financiera de tipos de interés" suscritos entre las partes en fecha 11 de septiembre de 2008 y 30 de septiembre de 2009, así como del contrato de cancelación anticipada sin fecha suscrito también entre las partes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, declarando consecuentemente nulas las liquidaciones efectuadas con base en los citados contratos.

   "b).- Declare el deber de restituir recíprocamente los pagos efectuados en virtud de dichas operaciones y, consecuentemente, condene a la entidad demandada al pago de la cantidad de CIENTO VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (127.228,83 euros), más los intereses legales desde la fecha en que se hizo efectivo cada uno de los pagos.

   "c).- Condene a la demandada al pago de las costas procesales".

2. - La demanda fue presentada el 8 de octubre de 2015 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cádiz, fue registrada con el n.º 1137/2015. Una vez admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - Banco Santander S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cádiz dictó sentencia de fecha 5 de enero de 2017, con el siguiente fallo:

   "QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el procurador D. Alfonso Guillén Guillén, en nombre y representación de Integral Phone S.L., contra Banco Santander S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los dos contratos de permuta financiera de tipos de interés suscritos entre las partes en fecha 11 de septiembre de 2008 y 30 de septiembre de 2009, así como del contrato de cancelación anticipada del primero de ellos, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora la suma de 127.228,83 euros correspondientes a los pagos realizados por ésta en virtud de dichas operaciones, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se hizo efectivo cada uno de los pagos.

   "Con imposición de las costas causadas a la parte demandada".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco de Santander S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, que lo tramitó con el número de rollo 137/2017 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2017, con el siguiente fallo:

"Que ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el procurador Sr. Zambrano García Raez en representación de Banco de Santander S.A. frente a la sentencia dictada por la Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia número 4 de Cádiz y con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante.

"No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - Integral Phone S.L. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primero.- Con base en el art. 469.1.4.º, infracción del art. 24 de la Constitución Española en cuanto al derecho a obtener tutela judicial efectiva, en relación al art. 399 LEC, por ser errónea y manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba y no superar, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24 CE, y que ha llevado al Tribunal a conclusiones ausentes de lógica ( sentencias 1069/2008, de 28 de noviembre, 458/2009, de 30 de junio, 736/2009, 6 de noviembre, 333/2013, de 23 de mayo, todas ellas citadas por la sentencia 615/2016, de 10 de octubre).

   "Segundo.- Con base en el art. 469.1.4.º, infracción del art. 24 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a obtener tutela judicial efectiva, en relación a los arts. 319 y 326 LEC, por ser errónea y manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba y no superar, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, y que han llevado al Tribunal a conclusiones ausentes de lógica ( sentencias 1069/2008, de 28 de noviembre, 458/2009, de 30 de junio, 736/2009, 6 de noviembre, 333/2013, de 23 de mayo, todas ellas citadas por la sentencia 615/2016, de 10 de octubre).

   "Tercero.- Con base en el art. 469.1.4.º, infracción del art. 24 de la Constitución Española en cuanto al derecho a obtener tutela judicial efectiva, en relación al art. 214 LEC, por ser errónea y manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba y no superar, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en art. 24 CE, y que han llevado al Tribunal a conclusiones ausentes de lógica ( sentencias 1069/2008, de 28 de noviembre, 458/2009, de 30 de junio, 736/2009, 6 de noviembre, 333/2013, de 23 de mayo, todas ellas citadas por la sentencia 615/2016, de 10 de octubre".

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Con base en el art. 477.2.3.º (Oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo): Oposición o desconocimiento de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al momento de la consumación de los contratos de inversión complejos para el inicio del cómputo del plazo de 4 años determinado en el art. 1301 CC, siendo el mismo el momento en el que se tiene cabal conocimiento del riesgo asociado al "producto", cuando la sentencia recurrida considera que debe partirse de la fecha de la primera liquidación negativa del producto anterior (primer swap) que se había suscrito, y no aquel cuya nulidad se está igualmente solicitando (contrato de cancelación y contrato de segundo swap).

   "Segundo.- Con base en el art. 477.2.3.º (Oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo): Oposición o desconocimiento de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la inexistencia de convalidación o confirmación regulada en el art 1311 del Código Civil, en supuestos de cancelación del primer contrato y suscripción de un segundo contrato.

   "Tercero.- Con base en el art. 477.2.3.º (Oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo): Oposición o desconocimiento de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al momento de la consumación de los contratos de inversión complejos para el inicio del cómputo del plazo de 4 años determinado en el art. 1301 CC, siendo el mismo el momento en el que se tiene "cabal conocimiento del riesgo asociado al producto", cuando la sentencia recurrida considera que debe partirse de la fecha de la primera liquidación negativa.

   "Cuarto.- Con base en el art. 477.2.3.º (Oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo): Oposición o desconocimiento de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al momento o fecha final para el cómputo de plazo de caducidad de 4 años, o cese del iter de la caducidad".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 29 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Integral Phone S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 14 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2.ª, en el recurso de apelación 137/2017 dimanante de los autos de juicio ordinario 1137/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cádiz.

   "2.º) [...]

   "3.º) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la indicada parte litigante contra la mencionada sentencia, con imposición de sus costas a la recurrente, que perderá el depósito constituido".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 8 de octubre de 2020 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de noviembre de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes

El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre una acción de nulidad por error en la contratación de unas permutas financieras ("swaps") como consecuencia de la falta de información.

En lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a esta sala, tal como han sido fijados en la instancia, son los siguientes:

1. - Integral Phone S.L, empresa de telefonía móvil en situación concursal, interpuso demanda contra Banco Santander S.A. por la que solicitó la declaración de nulidad de los dos contratos de permuta financiera de tipos de interés suscritos entre las partes en fecha 11 de septiembre de 2008 y 30 de septiembre de 2009, así como del contrato de cancelación anticipada del primero de ellos, suscrita de mutuo acuerdo antes de la formalización del segundo contrato. Solicitó también la restitución recíproca de las prestaciones, lo que concretó en las liquidaciones negativas sufridas con sus intereses.

   La demandante invocaba error vicio del consentimiento al creer que el producto ofrecido por la demandada equivalía a un seguro frente a las subidas de tipo de interés que soportaba en los contratos concertados para financiar su actividad comercial. Alegaba que ese error había sido propiciado por el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que le imponía la legislación del mercado de valores respecto de los clientes minoristas, como era el caso, y que carecía de conocimientos sobre los productos contratados.

   La demandada se opuso a la demanda y solicitó su desestimación alegando, en síntesis, carencia de objeto, al haberse cancelado el contrato y extinguido la relación por mutuo disenso, caducidad de la acción, carga de la prueba del demandante de la existencia del vicio del consentimiento, cumplimiento por la demandada de sus obligaciones y, en caso contrario, meros efectos administrativos, no la nulidad del contrato, inexistencia de error, confirmación, e improcedencia de la nulidad de la cancelación del primer contrato, puesto que fue voluntaria.

2. - La sentencia de primera instancia estimó la demanda.

   El juzgado basó su decisión, en primer lugar, en que la acción se había ejercitado dentro de plazo.

   Respecto del contrato de 30 de septiembre de 2009 consideró que el plazo del art. 1301 CC no empezó a correr hasta que tuvo lugar su vencimiento en octubre de 2013 y, puesto que la demanda se interpuso el 8 de octubre de 2015 no habían transcurrido los cuatro años. Valoró que incluso si se contara el plazo desde que se incorporó a la empresa un director financiero que tras analizar los productos y sus pérdidas se percató de los riesgos que conllevaban tampoco habría transcurrido el plazo, pues tal incorporación se produjo en diciembre de 2012.

   Respecto del contrato de 11 de septiembre de 2008, cancelado anticipadamente el mismo día que se suscribió el segundo contrato, razonó que en realidad se había prolongado en el tiempo mediante el sistema ficticio empleado por el banco de cancelarlo y renovarlo con el segundo, tal y como se recogía en la propia orden de cancelación que incluía un apartado referido a la orden de contratación de un nuevo derivado, lo que mostraba que se trataba de un ciclo negocial en el que el segundo es mera reestructuración del anterior, por lo que la caducidad de la acción respecto del primero no se produciría hasta la caducidad de la acción del segundo lo que, tal y como había explicado, no había tenido lugar.

   Entrando en el fondo del asunto, apreció error en el consentimiento. En consecuencia declaró la nulidad de los contratos celebrados y condenó a la demandada a restituir las pérdidas sufridas por la demandante con intereses.

3. - La entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que alegó, en primer lugar, caducidad de la acción y, en segundo lugar, inexistencia de error vicio.

   La Audiencia Provincial estima el recurso interpuesto y desestima la demanda porque considera que la acción se ejercitó cuando había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que para los productos financieros complejos fijaba como día inicial del cómputo del plazo cuando el cliente descubrió el error padecido, momento que se identificaba con la percepción de liquidaciones negativas. Razonó que en el caso la primera liquidación negativa se produjo el 31 de marzo de 2009, por lo que al interponerse la demanda la acción estaba caducada.

4. - La parte demandante interpone recurso por infracción procesal, que ha sido inadmitido, y recurso de casación.

Recurso de casación

1. - Motivos del recurso y admisibilidad.

   El recurso de casación se funda en los cuatro motivos que aparecen recogidos en los antecedentes de esa sentencia y termina suplicando que, con estimación del recurso, se anule la sentencia recurrida, se desestime el recurso de apelación de la demandada y se confirme la sentencia del juzgado.

   Todos los motivos impugnan el criterio de la sentencia recurrida sobre el plazo de ejercicio de la acción, pero los motivos primero, segundo y cuarto son inadmisibles y, ahora, deben ser desestimados.

   En efecto, en el primero, no llega a concretarse cuál sería la concreta infracción normativa que se denuncia. En el segundo se alude a que la sentencia presupone que con la celebración del segundo contrato se produjo la convalidación del primero, cuando la sentencia no basa su decisión en esa razón. En el motivo cuarto se denuncia que debió atenderse a la fecha de solicitud de las diligencias preliminares, y no a la fecha de presentación de la demanda para apreciar computar el plazo del art. 1301 CC pero, aun de aceptarse la tesis de la recurrente ello sería inútil para estimar el recurso, pues como advierte en su escrito de oposición la parte recurrida desde tal fecha igualmente habrían transcurrido los cuatro años si se fija como dies a quo el de la primera liquidación negativa de los dos contratos litigiosos.

   En el motivo tercero, en cambio, con cita del precepto pertinente, se identifica la cuestión jurídica planteada con precisión y concurre interés casacional, pues alega que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina jurisprudencial que, para los contratos financieros complejos, como son los de permuta financiera, considera que el cómputo del plazo previsto para el ejercicio de la acción debe iniciarse cuando ha desplegado todos sus efectos, con la consumación del contrato.

2. - Decisión de la sala. Estimación del motivo tercero del recurso de casación.

   i) Doctrina de la sala sobre el dies a quo. Con posterioridad a la sentencia recurrida, la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, matizando la doctrina anterior, precisó:

   "En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida "unit linked multiestrategia" en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

   "Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

   "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

   "A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

   "En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

   "En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

   Esta doctrina, sentada por el pleno de la sala, ha sido reiterada en múltiples ocasiones por lo que debemos estar a ella para resolver el recurso de casación.

   Debemos advertir, a la vista de las alegaciones de la recurrida en su escrito de oposición acerca de que el criterio contrario de la sentencia recurrida se justifica en ser los dos contratos impugnados contratos encadenados, que esta sala ha aplicado la misma doctrina de la sentencia 89/2018, siguiendo una jurisprudencia anterior, también en estos casos (así, sentencias 369/2019, de 27 de junio, 346/2019, de 21 de junio, y 695/2018, de 11 de diciembre, con cita de las anteriores 107/2017, de 17 de febrero, 503/2016, de 19 de julio, y 19/2016, de 3 de febrero). En ellas expresamente se recoge la doctrina de la sala conforme a la cual, en el caso de contratos vinculados unos a otros, encadenados, de suerte que hay una cadena de reestructuración, el inicio del plazo de ejercicio de la acción se computa cuando se consuma el último de ellos, por considerar que forman parte de un negocio jurídico único.

   ii) Aplicación al caso. La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de casación, pues la sentencia recurrida sitúa el dies a quo para el cómputo del plazo en el momento en que se produjo la primera liquidación negativa recibida por la actora, lo que no es conforme con la doctrina expuesta de la sala.

   De acuerdo con la doctrina de esta sala debe tenerse en cuenta, como hizo el juzgado, que la consumación de los contratos concertados por las demandadas tuvo lugar con su vencimiento el 2 de octubre de 2013 y, puesto que la demanda se interpuso el 8 de octubre de 2015, no había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción establecido por el art. 1301 CC.

   La estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia impugnada determina que, en este caso, la sala resuelva sobre el fondo de la reclamación planteada en la demanda.

3. - Asunción de la instancia.

   i) Asunción de la instancia. El art. 487.3 LEC dispone que la sentencia que considere fundado un recurso de casación por interés casacional, además de casar la sentencia recurrida y declarar lo que corresponda según los términos en que se haya producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de la jurisprudencia, "resolverá sobre el caso".

   En el presente supuesto, la consecuencia de la estimación del recurso de casación es la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la asunción de la instancia, una vez sentado que la acción de nulidad del contrato se ejerció en plazo.

   ii) Recurso de apelación. En el recurso de apelación, sobre el fondo, en síntesis, se contienen las siguientes alegaciones: inexistencia de error, que en todo caso sería excusable, pues se informó sobre el funcionamiento y riesgos del producto contratado, tal y como resulta de las declaraciones del empleado de la entidad y de los documentos contractuales, que son claros y no dejan lugar a dudas porque advierten de los riesgos de la operación; si el cliente tenía alguna duda podía consultar el CMOF protocolizado ante notario; actos propios, pues cobró liquidaciones positivas y pagó las negativas; perfil cualificado del cliente, pues la compañía tenía un elevado índice de negocios y el director financiero no podía ser un ignorante en materia financiera; el capital de la sociedad está en manos de una sociedad dedicada al arrendamiento de inmuebles, los administradores están familiarizados con la contratación bancaria y tenían experiencia en la contratación de productos complejos; no existe un derecho a no leer los contratos.

   iii) Doctrina jurisprudencial sobre el error vicio del consentimiento en los contratos de swaps. En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, esta sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan especiales deberes de información (entre las primeras, sentencias 559/2015, de 27 de octubre, y 694/2016, de 24 de noviembre, seguidas después de muchas otras).

   Esta sala ha reiterado que, ya antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa Mifid por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, la legislación recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa Mifid, vigente cuando se celebraron los contratos litigiosos, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre y 7/2017, de 12 de enero). El deber de la entidad comercializadora de informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito del producto de que se trate, así como la correlativa obligación de suministrarle una información acorde a su perfil, es exigible a la entidad bancaria cuando se preste un servicio de asesoramiento, para lo que no es precisa la existencia de un contrato remunerado, sino que basta la iniciativa de la entidad bancaria de ofrecer la contratación del producto de inversión ( sentencia 102/2016, de 25 de febrero).

   De acuerdo con la doctrina de la sala, no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos. Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre, razona: "En cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés".

   Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 559/2015, de 27 de octubre).

   Es jurisprudencia constante de esta sala que "lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo" ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).

   Para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos. Según recuerdan las mencionadas sentencias 10/2017 y 89/2018: "No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir esta capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009".

   El error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril, dice: "Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado".

   iv) Aplicación al caso. Desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de primera instancia. La aplicación de la anterior doctrina al caso determina que desestimemos el recurso de apelación de la entidad demandada y confirmemos la sentencia del juzgado.

   En el caso, coincidimos con la valoración realizada por el juzgado acerca de que fue la demandada quien ofreció los productos contratados, por lo que de acuerdo con la doctrina del TJUE y de esta sala hubo asesoramiento financiero, sin que el banco haya acreditado que proporcionara al administrador de la demandante la información necesaria para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre la naturaleza y riesgos propios del producto que iba a contratar (liquidaciones periódicas negativas recurrentes y elevado coste de cancelación). No existe documental que lo acredite y, como declaró el juzgado, no basta la declaración del empleado de la entidad, en quien no se puede presumir la imparcialidad, para contrarrestar la falta de documentación precontractual que acredite que en el caso concreto se proporcionara información, ni su contenido y alcance.

   La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no puede presumirse que en el caso ni el administrador ni el director gerente de una sociedad dedicada a la telefonía móvil, aunque estuviera participada por otra dedicada al arrendamiento inmobiliario, a la vista de sus estudios y formación, pero también de su experiencia financiera, tuvieran unos específicos conocimientos que permitiera prescindir del cumplimiento por parte de la entidad demandada de sus deberes de información (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero). En el caso, antes de la incorporación en diciembre de 2012 del Sr. Edmundo, que advirtió los riesgos de los productos contratados a la vista de las liquidaciones negativas, la empresa únicamente contaba con asesoría contable por profesionales que carecían de conocimientos financieros específicos.

   En el caso, los contratos se suscribieron después de la entrada en vigor de la normativa Mifid, se da la condición de cliente minorista y la práctica del test de conveniencia que se realizó (no el de idoneidad a pesar de que se llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero en cuanto recomendación y ofrecimiento de los productos) solo muestra la familiaridad con fondos de inversión de renta variable, fija y mixtos, lo que no justifica que se ofreciera la contratación que tuvo lugar.

   No consta la información proporcionada por la entidad antes de la celebración de ninguno de los contratos y la mera información que deriva de la lectura de los contratos no es suficiente para justificar el cumplimiento de los deberes de información exigible en la comercialización de estos productos, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, ni tampoco que pudieran por su cuenta buscar información complementaria para conocer las características de los productos que contrataban.

   Hay que observar que el abono de las liquidaciones negativas tampoco comporta la realización de actos de confirmación o convalidación, pues no se ha acreditado que respondiesen a un propósito convalidante del contrato. Igualmente debe rechazarse el argumento de no hay acción porque el contrato se ha extinguido, pues tal argumento es incoherente con el hecho de que la acción puede ejercitarse durante cuatro años, precisamente, desde su consumación.

   Finalmente, la argumentación de la demandada de que la demandante acudió a la entidad cuando se le giró una liquidación negativa elevada con la intención de cancelar el producto, lo que dio lugar finalmente a que se le permitiera cancelar el primer contrato pagando una cuantía inferior a la que resultaba y mediante la suscripción del segundo contrato, lo que confirma es que tampoco se había informado con antelación de los elevados costes de cancelación que podían generarse y, en definitiva, que no se informó de los riesgos asumidos al contratar los productos que se ofrecían.

   De acuerdo con todo ello, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, incluida su condena en costas.

Costas

Dada la estimación del recurso de casación no procede la imposición de las costas devengadas por el mismo.

Procede condenar a la apelante al pago de las costas ocasionadas por el recurso de apelación, de conformidad con los arts. 394 y 398.1 LEC.