SAP Zamora 377/2020, 30 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANA DESCALZO PINO |
| ECLI | ES:APZA:2020:471 |
| Número de Recurso | 38/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 377/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 38/20
Nº Procd. Civil : 252/19
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora
Tipo de asunto : Ordinario
---------------------------------------------------------------- ------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 377
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ANA DESCALZO PINO
Dª CARMEN PAZOS MONCADA, suplente.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a 30 de septiembre de 2020 .
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 252/19, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 38/20; seguidos entre partes, de una como apelante CAJA RURAL DE ZAMORA COOP DE CREDITO, representada por el/la Procurador D. FERNANDO CARTON SANCHO, y dirigida por el/la Letrado D. ADRIAN LOPEZ RODRIGUEZ, y de otra como apelados D. Vidal y Dª Edurne, representados por el/la Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ, y dirigidos por el/la Letrado D. JULIO RUEDA HERNANDEZ, sobre nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación - GASTOS
Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a Dª ANA DESCALZO PINO .
Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora se dictó sentencia de fecha 5 de septiembre de 2019, cuyo FALLO se transcribe en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución.
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de agosto de 2020 .
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.-Se recurre en apelación por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, CAJA RURAL DE ZAMORA COOPERATIVA DE CRÉDITO, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora en fecha 5 de septiembre de 2019. Dicha sentencia, acogiendo la pretensión esgrimida por la parte actora, declara: "Que estimando la demanda formulada por DON LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de DON Vidal Y DOÑA Edurne frente a la entidad CAJA RURAL DE ZAMORA COOPERATIVA DE CREDITO, debo declarar y declaro la nulidad de la CLAUSULA QUINTA "GASTOS" de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de octubre de 2002 otorgada ante el Notario D. Carlos Higuera Serrano, bajo el número 1896 de su protocolo CONDENANDO a la entidad demandada a pasar por tal declaración y a reintegrar a la actora la cantidad de 295,22 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de su pago por el prestatario, y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576. Todo con expresa imposición a la demandada de las costas causadas".
Presenta la parte demandada recurso de apelación frente a dicha resolución alegando como motivos de apelación aquellos que ya expuso en la instancia y que a su parecer, no solo no han obtenido debida respuesta sino que tampoco lo resuelto se ajusta a derecho, así: -Prescripción de la acción de restitución; -Falta de objeto en cuanto a la pretensión relativa a la nulidad de la cláusula de gastos, pues dicha pretensión ya le fue reconocida extrajudicialmente al demandante; -Inadecuación de procedimiento, pues la acción sería únicamente la de reclamación de cantidades no superando la misma los límites procesalmente establecidos para el juicio verbal, por lo que la cuantía del procedimiento es incorrecta; -Disconformidad a derecho de la imposición de costas toda vez que no ha existido estimación total de la demanda toda vez que de admitirse alguno de los motivos de oposición opuestos llevaría a la estimación parcial de aquella por lo que no existiría expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, art 394-2 de la LEC.
La parte apelada se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender, que la Juez a quo ha valorado debidamente el objeto controvertido, no mereciendo favorable acogida los motivos de apelación expuestos por la parte pues ni existe falta de objeto ni la cuantía es determinada, siendo que la actitud mantenida por la demandada apelante es merecedora de la imposición de costas habida en la instancia.
DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN.-Entiende esta Sala que los argumentos de la recurrente no son atendibles en cuanto la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, no ha prescrito. Ello es así, toda vez que nos encontramos con una cláusula nula, con nulidad radical, que no puede ser sanada, no encontrándose sometida al plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones personales a que se refiere el art 1964 del CC. Tal y como ya ha declarado en anteriores sentencias esta Audiencia, con independencia de que los efectos del préstamo hipotecario se hubiesen consumado, al tratarse de un supuesto de nulidad radical la acción sería imprescriptible, y además en el supuesto de autos, cabe apreciar interés en la declaración judicial de nulidad, como presupuesto para obtener la devolución de las cantidades indebidamente abonadas de resultas de la cláusula cuya nulidad se persigue, por lo que no podría hablarse tampoco de falta de objeto. En efecto, una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido, y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del TJUE, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad, lo que comporta la desestimación del motivo de apelación opuesto.
Lo anterior incide directamente en los efectos de la declaración de nulidad al objeto de determinar el "dies a quo", que fue lo pretendido en la interposición del recurso de aclaración, en cuanto a la determinación del plazo del cómputo de ejercicio de la acción, que comenzará cuando la acción pudiere haber sido ejercitada.
Así, nuestro Tribunal Supremo entendió durante décadas el art. 1969 CC en clave objetiva (el plazo empieza a correr desde que nace la acción), desde la STS de 11 de diciembre de 2012 (RJ 2013), y otras que posteriormente le siguen ( SSTS 21 de junio de 2013, RJ 8079 ; 2 de diciembre de 2013, RJ 7832 ; y 14 de enero de 2014, RJ 1), la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: (i)que exista la posibilidad jurídica de ejercitar la pretensión, esto es, que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; (ii) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, esto es, que no concurra una circunstancia (fuerza mayor) que le impida reclamar; y (iii) que el acreedor conozca, o debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.
En cuanto al primero de ellos, que la acción haya nacido y pueda ser jurídicamente ejercitable, entiende esta Sala que la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos. Pues es esta declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a...
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