SAP Barcelona 637/2020, 6 de Octubre de 2020
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2020:8805 |
| Número de Recurso | 588/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 637/2020 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120208060465
Recurso de apelación 588/2020 -J
Materia: Otros supuestos no contemplados
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional 173/2020
Parte recurrente/Solicitante: Adelina, Marcelino
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini, Maria Gallardo De La Torre
Abogado/a: Mercè Claramunt Bielsa, Sonia Milagros Álvarez Gómez
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA N. 63/2020
Barcelona, 6 de octubre de 2020
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 588/2020
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 10-7-2020 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por Don Marcelino representado por el Procurador Don Angel Joaniquet Tamburini, frente a Doña Adelina debo declarar y declaro que el traslado de los menores Joaquina Y Juan Ignacio a España es un traslado ilícito, acordando en consecuencia el retorno de los menores a Edimburgo en el plazo máximo de 15 días desde la firmeza de la presente resolución, con el apercibimiento expreso de que si no se realiza voluntariamente el traslado de los menores a Edimburgo en el citado plazo, se procederá a librar oficio a las fuerzas y cuerpos de seguridad para la localización de los menores y su posterior entrega al padre para que pueda restituir a los menores a su lugar de residencia. No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y formuló impugnación y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 6-10-2020.
Planteamiento.
La sentencia apelada ha acordado la restitución de los menores a Edimburgo. Como hechos que deben ser objeto de valoración y que han determinado el iter procesal y fáctico se relacionan los siguientes:
- La residencia habitual de los menores (nacidos respectivamente el NUM000 -2014 y NUM001 -2016) es Edimburgo.
- La madre en junio de 2019 viajó a España con sus hijos estableciéndose en la ciudad de DIRECCION000 donde vive la abuela materna.
- El padre en julio de 2019 hizo petición a la Autoridad Central de España a través de la Autoridad Central de Escocia para que formulara demanda de restitución.
- La madre, requerida por la Autoridad Central Española, entre el 23 de septiembre y el 9 de octubre de 2019, se opuso a la solicitud alegando la excepción del art. 13 b) del Convenio de la Haya de 1980.
- La Autoridad Central Española denegó la asistencia legal pública y estatal a través del Abogado del Estado, en base a las alegaciones efectuadas por la madre "mostrar síntomas de haber sido víctima de violencia de género" de lo que tuvo conocimiento el demandante en noviembre de 2019.
- La demanda de restitución fue presentada en marzo de 2020.
- La madre ha opuesto para justificar su negativa a restituir a los menores la causa contemplada en el art. 13
-
del Convenio de la Haya de 1980. Aporta un Informe de seguimiento emitido por el Centre d'Informació i Recursos per a Dones (CIRD) del Ayuntamiento de DIRECCION000 ; una carta de la Asociación DIRECCION001 de Edimburgo y documental.
- La sentencia apelada considera que no concurre dicha causa y acuerda la restitución.
- En el recurso se alega en síntesis error en la valoración de la prueba por no haberse tenido en consideración los informes aportados de la Asociación DIRECCION001 y del CIRD del Ayuntamiento de DIRECCION000 . Alega asimismo que los menores residieron en Edimburgo 8 meses y que tienen arraigo en DIRECCION000 . Reitera en el recurso su petición de que se deniegue la restitución al amparo de la causa invocada.
- En la impugnación formulada de contrario se solicitan medidas de ejecución distintas a las acordadas para dar cumplimiento a la orden de restitución.
Marco Jurídico y objeto del presente procedimiento. Ilicitud del traslado.
Como ya indicamos en sentencia de 3-10-2017 (ROJ: SAP B 10784/2017 - ECLI:ES:APB:2017:10784); de 1-10-2013 ( ROJ: SAP B 11168/2013 - ECLI:ES:APB:2013:11168) y de 8-3-2016 (ROJ: SAPB2563/2016 -ECLI:ES:APB:2016:2563) el artículo 1 del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, dispone que la finalidad de este Convenio es: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; y b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.
Qué se entiende por traslado o retención ilícita, lo establece el articulo 3 del Convenio al indicar que tendrán esta consideración: a) "cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención", y b) "cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención"; se añade que el derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
El Reglamento (CE) 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, aplicable a los traslados intracomunitarios, que complementa al Convenio de la Haya, en su art. 11 bajo la rúbrica de "Restitución del menor" declara aplicables los art. 2 a 8 cuando se solicita una restitución conforme al Convenio de la Haya y el art. 10 dispone que: "En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia".
El artículo 2, apartado 11) del Reglamento 2201/2003 define de manera similar al Convenio el traslado ilícito.
El proceso tiene por tanto como objeto la restitución o retorno del menor que ha sido trasladado ilícitamente de su residencia habitual para que los tribunales de dicho Estado, de cuya competencia ha sido sustraído, decidan sobre las medidas relativas a la responsabilidad parental. Se trata de evitar que el traslado pueda crear lo que el Informe Pérez Vera (sobre el CH 1980) califica de vínculos artificiales de competencia judicial internacional para resolver sobre las medidas de custodia. El Convenio de la Haya sobre sustracción de menores no es un Convenio de custodia, sino un Convenio de restitución. Ya lo señalamos en sentencia de 13-7-2017 ( ROJ: SAP B 7565/2017 - ECLI:ES:APB:2017:7565 ) que se remite a su vez al Auto de 13-3-2012 (ROJ: AAP B 2580/2012 -ECLI:ES:APB:2012:2580A). El Reglamento lo complementa pero no cambia la finalidad y en este sentido cabe precisar que la resolución que ordena la restitución en ningún caso se está pronunciando sobre la guarda y custodia, sino que lo que acuerda es la devolución del menor al país donde residía habitualmente para que sean las autoridades competentes de aquel país las que en su caso resuelvan sobre la custodia.
La STJUE de 8-6-2017 (C-111/17 PPU), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia de Atenas, Grecia, señala que "un procedimiento de restitución es, por naturaleza, un procedimiento expeditivo, ya que trata de garantizar, como consta en el preámbulo del Convenio de La Haya de 1980 y en el considerando 17 del Reglamento n.o 2201/2003, la pronta restitución del menor. De hecho, el legislador de la Unión ha concretado este imperativo en el artículo 11, apartado 3, del Reglamento n.º 2201/2003, al imponer a los órganos jurisdiccionales que conocen de las demandas de restitución que, salvo circunstancias excepcionales, dicten su resolución como máximo seis semanas después de la interposición de la demanda (......) una demanda de restitución debe fundarse en elementos que puedan comprobarse rápida y fácilmente
(.......) obligaría a los órganos jurisdiccionales nacionales a reunir gran cantidad de pruebas y testimonios para
determinar con certeza dicha intención, lo que sería difícilmente compatible con el carácter expeditivo del procedimiento de restitución, o bien a pronunciarse sin disponer de todos los elementos pertinentes, lo que sería fuente de inseguridad jurídica".
En el presente supuesto no hay discusión sobre cual es la residencia habitual de los menores en el momento de producirse el traslado -Edimburgo - y sobre la titularidad de ambos progenitores de la responsabilidad parental; tampoco sobre la ausencia de consentimiento del progenitor a dicho traslado. El desplazamiento de los menores de Edimburgo a DIRECCION000 es ilícito según el Convenio y el Reglamento. La calificación de traslado ilícito trae como consecuencia la orden de restitución salvo que concurra alguna de las excepciones legales recogidas en el Convenio que complementa el...
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