SAP Tarragona 269/2021, 5 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 269/2021 |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120218032659
Recurso de apelación 342/2021 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona
Procedimiento de origen:Restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional 133/2021
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Parte recurrente/Solicitante: Tarsila
Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza
Abogado/a: Ivan Guallar Garrido
Parte recurrida: ABOGACÍA GENERAL DEL ESTADO / DIRECCIÓN DEL SERVICIO JURÍDICO DEL ESTADO
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 269/2021
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Raquel Marchante Castellanos
En Tarragona a 5 de mayo de 2021
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación n.º 342/2021 interpuesto contra la sentencia de 15 de marzo de 2021, recaída en el Procedimiento de Restitución o retorno de Menores en supuestos de sustracción Internacional nº 133/2021 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona interpuesto por doña Tarsila y al que se opone el Abogado del Estado. Interviene el Ministerio Fiscal.
La sentencia recurrida señala en su parte dispositiva, lo siguiente:
"Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por el ABOGADO DEL ESTADO, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la restitución inmediata de la menor Adelina a Italia, concediendo a Tarsila un plazo de VEINTE días para que proceda al traslado de la menor a ITALIA, con apercibimiento de que en caso contrario se adoptarán las medidas oportunas para el traslado de la menor.
Impongo a la parte demandada del pago de las costas causadas en este proceso."
Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de Apelación por la representación procesal de doña Tarsila, al que se ha opuesto El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, en base a los argumentos que se recogen en su escrito de apelación y oposición. .
Se designó ponente a la Magistrada Doña Raquel Marchante Castellanos
Antecedentes.
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- Por el Abogado del Estado se interpuso demanda en la que se pedía la adopción de la medida de restitución internacional de la menor Adelina, que se encontraba en compañía de la madre Tarsila, en España, residiendo en la población de l' DIRECCION000 (Tarragona), puesto que la misma la había traído desde Italia, donde antes residía la niña junto con su abuelos paternos, el 20 de septiembre de 2020, sin el consentimiento del progenitor y existiendo una resolución judicial dictada el 21 de enero de 2021 por el Tribunal de Menores del DIRECCION001 y DIRECCION002, en la cual se atribuye la guarda y custodia de la menor a los abuelos paternos, doña Clemencia y don Jesús María, en la que se señala que se prohíbe que la menor salga de territorio italiano, los cuales presentan solicitud de restitución ante las autoridades italianas al amparo del Convenido de la Haya. Se señala que la madre no ha ejercido la guarda de la menor, sino que de hecho la han desarrollado los abuelos paternos desde que pasó a residir con ellos en octubre de 2018 mientras
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- La demandada, doña Tarsila, se opone señalando que no concurren los requisitos del Convenio de la Haya para la restitución de la menor, dado que la madre tiene la guarda de hecho de la niña y cuenta además con la autorización del padre, el cual vive en Estado Unidos, para que se marchara con ella de Italia y pasara a residir en España, lo que se produce en septiembre de 2020. Se señala que los abuelos paternos a los cueles se les ha concedido la guarda de la menor por los Tribuales Italianos, en un procedimiento en el que no ha intervenido la madre, lo que le ha causado indefensión, solo la han ayudado con el cuidado de la menor, nunca han ejercido ellos solo esta función.
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- El Ministerio Fiscal se adhiere a la petición efectuada por la Abogacía del Estado.
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- La sentencia dictada en Primera Instancia estima la demanda y acuerda la restitución inmediata de la menor a Italia .
Motivos de apelación. .- Decisión de esta Sala
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- La parte recurrente como fundamento de su Apelación alega, error en la valoración de la prueba, señalando que no ha habido una sustracción ilícita de una menor, puesto que la madre ejercía la guarda de hecho de la misma y no los abuelos paternos, así como que contaba con el consentimiento del padre para el traslado de la menor de Italia a España. Se aduce que la restitución de la menor la expondría a un riesgo físico o psíquico, o en todo caso a un riesgo intolerable.
El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicitan la confirmación de la resolución de Primera Instancia.
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- El Convenido de la Haya de 25 de octubre de 1980, aplicable al caso de autos, y que tiene por objeto garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita, en cualquiera de los Estados contratantes, a su lugar de residencia habitual, señala en su artículo 3:
La retención de un menor se consideran ilícitos :
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cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
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cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.
El artículo 12 del mismo texto legal, recoge: Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Solo cabe negar la restitución del menor, al amparo de las excepciones que se recogen en el artículo 13 del Convenio de la Haya, y que establece :
No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, Institución u otro Organismo que se opone a su restitución demuestra que:
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La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención.
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Existe grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de
cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a las que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
Así el procedimiento que este Convenido articula es para la restitución del menor,...
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