SAP Barcelona 652/2017, 13 de Julio de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:7565 |
| Número de Recurso | 489/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 652/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N.652/2017
Barcelona, 13 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
María José Pérez tormo
Myriam Sambola Cabrer
Rollo n.: 489/2017
Sustracción internacional de menores ( art. 778 sexies LEC ) n.: 6/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 18 de Barcelona
Objeto del recurso: improcedencia de la restitución del menor
Motivo del recurso: infracción del artículo 13 del Convenio de la Haya
Apelante: Consuelo
Abogado: J. Graupera Exposito
Procurador: J. Á. Ferrer Pons
Apelado: Cirilo
Abogada: T. Mª Ortelano
Procuradora: S. Oria Pérez
Y el Ministerio Fiscal
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 4 de enero de 2017 el Abogado del Estado presentó demanda de restitución de menores por cuenta del Sr. Cirilo contra Dª Consuelo, hermana del primero, en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde la devolución del menor Jesús a Argentina, con imposición de los gastos de devolución a la demandada. Relata que el menor Jesús, nacido el NUM000 de 2014 en Mendoza (Argentina), como fruto de la relación con Vanesa, y allí vivía establemente. En abril de 2015 se homologó judicialmente un convenio de separación conforme el niño quedaba a cargo del padre, con visitas amplias para la madre. El padre firmó una autorización de traslado temporal a España a su hermana (de diciembre de 2015), con delegación del ejercicio de la patria potestad, para que pudiera pasar un trimestre aquí y se conformó con la renovación por
otro trimestre. El padre vino a España, con autorización de la madre (de 11 de julio de 2016) para recuperar al menor, pero no pudo recogerlo y por ello regresó a Argentina, retiró las autorizaciones de viaje y promovió la restitución del menor. Sostiene que hay retención ilícita.
La Sra. Consuelo contesta, invoca el art. 13 del Convenio y alega que se está analizando en proceso de filiación y que donde el menor está mejor es con ella y su pareja.
El Ministerio Fiscal pide que se resuelva según los hechos que resulten probados.
La Sentencia recurrida, de fecha 6 de enero de 2017, considera que la madre exhibió los billetes de vuelta a Argentina, que no hay todavía arraigo y que no hay prueba de riesgo para el menor si regresa a su país, y rechaza que los documentos firmados por el padre no suponen la pérdida de la titularidad de la potestad paterna, sólo delegable por un año y revocados, considera que tienen alcance solo de autorización para actos administrativos, sin capacidad para alterar el lugar de residencia. En suma, la magistrada considera que la retención es ilícita y estima la demanda y acuerda que Dña. Consuelo debe restituir y entregar al menor Jesús a D. Cirilo, padre del menor, en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución. Impone a la demandada todos los gastos derivados de dicha restitución y devolución y las costas de este procedimiento.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
La recurrente Sra. Consuelo argumenta que los padres sabían que el menor venía a vivir permanentemente en España, no era un simple permiso de viaje. Reitera que el padre nunca se ha hecho cargo del menor y afirma que se infringe el art. 13 a) y b) del Convenio.
Se ha personado el padre y se opone al recurso y defiende la sentencia. Sostiene que no se concreta en qué sentido se infringe el art. 13, no se ha acreditado que no ejercite el derecho de custodia, ni que regresar a Argentina suponga un riesgo para el menor.
El Ministerio Fiscal considera que no se autorizó por los padres a la demandada a residir en España y pide la confirmación de la resolución.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 24 de mayo de 2017. Se ha señalado el día 4 de julio de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
LA REGULACIÓN CONVENCIONAL
El art. 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 establece que "[el traslado o la retención de un menor se consideraran ilícitos:
cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o
de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención."
Añade el precepto que "[el derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado".
Dice el art. 5 que, "[a] los efectos del presente convenio: a) el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia".
El art. 7 del Convenio de la Haya de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños habla de la infracción de un derecho de guarda en los mismos términos que el citado art. 3 .
El artículo 2, apartado 11) del Reglamento 2201/2003 (que se cita a efectos interpretativos) refiere la infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención y exige que este derecho se ejerciera, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o que se habría ejercido de no
haberse producido el traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.
El art. 13, por su parte, establece que, aun antes del año, "la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
Dice el Informe Explicativo que "las relaciones que el Convenio pretende defender son aquellas que ya están protegidas, al menos por la apariencia de un título válido sobre el derecho de custodia, en el Estado de la residencia habitual del menor", "la custodia ex lege podrá basarse o en la ley interna del Estado de la residencia habitual del menor o en la ley designada por las normas de conflicto de dicho Estado"; "la segunda fuente de derecho de custodia es la existencia de una resolución judicial o administrativa"; y concluye que "el derecho de custodia puede resultar "de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado."
Aclara el Informe en el apartado 72 que "[e]l segundo elemento que caracteriza las relaciones protegidas por el Convenio es que el derecho de custodia, presuntamente violado por el traslado, sea ejercido de forma efectiva por su titular (...) el artículo 13, dedicado a las excepciones posibles a la obligación de devolver al niño, exige, esta vez del "secuestrador", la prueba de que la persona desposeída no ejercía efectivamente la custodia que ahora reclama. Ahora bien, es precisamente la comparación de ambas disposiciones la que permite poner claramente de...
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