SAP Barcelona 126/2023, 7 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 126/2023 |
| Fecha | 07 Marzo 2023 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120228348963
Recurso de apelación 51/2023 -B
Materia: Otros supuestos no contemplados
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional 654/2022
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012005123
Parte recurrente/Solicitante: Tomás
Procurador/a: Laura Gubern Garcia
Abogado/a: Esther Susin Carrasco
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Emma
Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez
Abogado/a: JORGE GARCÍA ALONSO
SENTENCIA Nº 126/2023
Magistradas:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 7 de marzo de 2023
Objeto del recurso: sustracción internacional de la menor Francisca
Motivo del recurso: no ejercicio efectivo de la custodia ( art. 3), peligro para el menor por conducta agresiva ( artículo 13, párrafo primero, letra b), del Convenio de La Haya de 1980)
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 22 de noviembre de 2022 el Sr. Tomás presentó demanda de solicitud de retorno al país de origen (Alemania) de la menor Francisca, por traslado ilícito, y al amparo del Reglamento (UE) 2019/111 y Convenio de la Haya de 1980. Pide que se acuerde el retorno de la menor, que se declare que el traslado ha sido ilícito y se acuerde la restitución al padre. Relata que, casados los litigantes en Kiev en marzo de 2020, establecieron su residencia en los alrededores de Frankfurt (Offenbhac am Main) y la hija nació en NUM000 de 2020, en esa ciudad, y dispone de pasaporte alemán. Autorizó su viaje a Ucrania por dos meses (de 21 de noviembre de 2020 a 1 de enero de 2021), pero la madre ya no hizo trámites para regresar a Alemania. Interpuso demanda por sustracción, sin que localizaran a la madre, y con el estallido de la guerra, ésta, con la hija, se fue a Polonia, pero un juzgado de Badalona le comunicó más tarde que madre e hija estaban aquí, y autorizó la guarda materna para evitar un centro de protección de menores y bajo condición de que la madre no volviera a desparecer. El Juzgado prohibió la salida de la menor de España.
La demandada contesta. Admite la celebración de matrimonio y dice que hubo ante el desinterés por el embarazo por parte del padre y ella se desplazó a Alemania a mediados de junio de 2020 para probar la convivencia. La niña nació en septiembre y un mes y medio después madre e hija volvieron a Kiev. El padre no pagaba la renta, ni el piso estaba amueblado. Refiere un comportamiento maltratador, con insultos y amenazas, y grave riesgo para la menor, conflicto de identidad, sentimiento de pérdida si la menor regresa a Alemania.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sentencia recurrida, de fecha 27 de diciembre de 2022, considera probado que el padre solo convivió (y de forma parcial, porque vivía con la abuela) un mes y medio con la niña, aceptó el viaje a Kiev, no se interesó por el lugar de alojamiento, ni viajó para estar con ella, pudiendo hacerlo. La jueza aprecia riesgo en el retorno ( art. 13, 1 b del Convenio de La Haya y 27 del Reglamento). El padre no se mostró solícito a las necesidades de la hija, el retorno supondría un daño emocional y psíquico enorme para la niña, el padre es un extraño; no conoce sus necesidades. La madre está localizada y a la niña se le ha retirado el pasaporte. En suma, desestima la petición de restitución.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
El recurrente sostiene que se infringen los artículos 1 y 3 del Convenio, el traslado a Ucrania fue sin su consentimiento, se infringe también el art. 13 (no hay prueba de grave riesgo, no lo son los WhatsApp), concurre falta de motivación, existe un proceso abierto de divorcio en Alemania.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia. Dice que ha quedado probado que el padre no ejercía de forma efectiva el derecho de custodia en el mes y medio en que la menor permaneció en Alemania, no pagó el alquiler y provocó el desahucio de madre e hija, no prueba su convivencia en ese periodo, se ha acreditado actitud de menosprecio hacia la madre. Se acoge al art.13 b del Convenio.
La parte apelada se opone al recurso y dice que se ha acreditado que la menor ha vivido la mayor parte del tiempo en Kiev (Ucrania) y solo mes y medio ha permanecido en Alemania. El padre no ha ejercido la potestad parental y permitió el viaje a Ucrania. Niega que fuera detenida por la policía, defiende la aplicabilidad del art. 13 del Convenio (el padre ha reconocido los episodios de violencia doméstica) y entiende que el Sr. Tomás se ha sometido al tribunal. Considera motivada la resolución y dice que no se podría declarar la nulidad de actuaciones de oficio. Valora la prueba a su interés e invoca el interés superior del menor.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 23 de enero de 203. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 14 de febrero de 2023. Se han acordado diligencias finales y recabar información a través de la Red Judicial Europea.
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EL MARCO LEGAL
El Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción
internacional de menores remite en su art. 22 al Convenio de La Haya de 1980, de modo que "[l]os artículos 23 a 29 y el capítulo VI del presente Reglamento serán de aplicación y complementarán el Convenio de la Haya de 1980".
Como texto primario, el Convenio de la Haya exige (art. 3), para apreciar la ilicitud, que el derecho de custodia se ejerciera de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o que se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El art. 13.1 a) no nos obliga a ordenar la restitución del menor si quien se opone a su restitución demuestra que quien la reclama no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia.
Por su parte. el art. 13. 1, b) tampoco nos obliga a ordenar la restitución del menor si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La Circular 6/2015 de la Fiscalía General del Estado sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, en el apartado 4.4.3 indica con respecto al concepto de residencia habitual del Convenio de la Haya de 1980 que "(...) la residencia se determina en base a criterios de hecho y no en función de una autorización de residencia y que para determinar su habitualidad habrá de tenerse en cuenta su duración, su continuidad y cualquier otro hecho que revele lazos estables entre una persona y un lugar".
El TJUE se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre la residencia habitual de las personas menores de edad. La sentencia del TJUE de 1 de agosto de 2022 (C-501/20, ECLI: EU:C:2022:619) resume los criterios que se han ido perfilando en sentencias anteriores, algunas de las cuales se han pronunciado en el contexto de un procedimiento de sustracción internacional de menores. El TJUE se remite al concepto de residencia habitual como un concepto autónomo del Derecho de la Unión que refleja esencialmente una cuestión de hecho, destacando las notas de habitualidad, integración en el entorno familiar o social en función de la edad, las razones de permanencia y la nacionalidad, la presencia física no ocasional en el Estado y la voluntad o intención de los padres de fijar en un Estado el centro permanente o habitual de sus intereses con la intención de conferirle un carácter estable.
Esta regulación básica se completa con el Reglamento en el sentido de:
a) La posibilidad de introducir (art. 25 y considerando (43) formas alternativas de resolución de litigios (salvo que ello sea contrario al interés superior del menor, no sea adecuado en el caso particular o conlleve un retraso indebido del procedimiento, con la ayuda, cuando corresponda, de las redes y estructuras de apoyo existentes para la mediación en las controversias transfronterizas en materia de responsabilidad parental;
b) La posibilidad ( art. 27.2) de contactos del padre con el hijo mientras se resuelve la restitución (dicha posibilidad también la contempla el art. 778 quater, 8 LEC, sobre medidas de aseguramiento y de contacto o comunicación).
c) La imposibilidad de negar la restitución (art. 27.3 y considerando (45) y aun con supuesta aplicabilidad del art. 13) si la parte que solicita la restitución del menor demuestra al órgano jurisdiccional, "o si a este le consta de otro modo, que se han tomado las disposiciones adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución" (como, por ejemplo, una orden de un órgano jurisdiccional del Estado miembro por la que se prohíba al demandante acercarse al menor; una medida provisional incluidas las medidas cautelares, de dicho Estado miembro por la que se permita al menor permanecer con el progenitor que lo ha sustraído y que asume su cuidado efectivo hasta que se adopte en ese Estado miembro una resolución sobre el fondo de los derechos de custodia tras la restitución; o, en caso de que el menor necesite tratamiento médico, la prueba de que se tiene acceso a los servicios médicos oportunos);
d) La posibilidad de recabar, a tales efectos (art. 27.4 y considerando (45) información dirigiéndose en primer lugar a las partes y, si es...
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