SAP Barcelona 573/2013, 1 de Octubre de 2013
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2013:11168 |
| Número de Recurso | 182/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 573/2013 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 573/2014
Barcelona, 1 de Octubre de 2013.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ
Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO
Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE (Ponente)
ROLLO Nº 182/2013
SUSTRACCIÓN DE MENORES NÚM. 1455/2012
JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 7 GRANOLLERS
Apelante: Ministerio Fiscal
Apelado: María Teresa
Abogada: Lourdes Argudo Alsina
Procuradora: Consol Cuadra Baile
Abogado del Estado. Recurso desierto
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 7-11-2012 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Desestimo la pretensión de restitución de los menores Jorge y Celia a su padre, deducida por el Abogado del Estado en representación de la Autoridad Central Española; sin hacer especial mención de las costas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación, mediante su escrito motivado el Abogado del estado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia solicitando se ordene la restitución de los menores; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se ha declarado desierto el recurso del Abogado del estado por incomparecencia dentro del plazo del emplazamiento. Se mantiene la impugnación del Fiscal. Se señala para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2013.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
En la demanda inicial en la que se solicita la restitución de los menores a Portugal se alega en síntesis que el domicilio familiar se encuentra en Madeira; que los menores se encuentran escolarizados en Madeira desde el curso 2007/2008 y que en abril de 2012 la madre marcha con los menores a España. En aplicación del Convenio de la Haya de 1980 se solicita la restitución de los menores al país de su residencia habitual al haber sido sustraídos sin el consentimiento del padre.
La madre se opone a la restitución alegando que existe consentimiento por parte del padre concedido mediante acta notarial de 28-3-2007; que la madre ejerce de modo efectivo el derecho de custodia de los menores; que el domicilio del padre es en Barcelona en la CALLE000 NUM000 y que el padre reside de forma mayoritaria en Barcelona; que los menores hacen el seguimiento médico en Barcelona.
La sentencia apelada señala que no hay privación de la potestad ni atribución de ejercicio exclusivo, pero que de facto las responsabilidades parentales por razón de las necesidades laborales del padre las ejerce la madre; que el padre no tiene su residencia habitual y permanente en Madeira (Portugal); que la madre e hijos residían habitualmente en Madeira; que ha sido la madre la cuidadora principal y que no se aprecia interés en el padre de mantener la relación con sus hijos y concluye que de accederse a la restitución de los menores, quedarían bajo la custodia de personas ajenas a la familia, no tendrían soporte en Madeira quebrándose de este modo las relaciones parentales al entender que el padre no tiene residencia en Madeira y que no se puede obligar a la madre a trasladarse a Madeira porque obligar a la madre a cambiar su lugar de residencia supondría coartar su libertad deambulatoria con infracción de lo dispuesto en el artículo 19 de la CE . También estima la sentencia que la restitución colocaría a los menores en una situación de grave riesgo porque se encuentran integrados en el nuevo domicilio en la población de l'Atmella del Vallés y se ignora a cargo de quien quedarían los menores. En definitiva se deniega la restitución en aplicación del artículo 13 b) del Convenio de la Haya y se estima que a ello no es óbice lo dispuesto en el artículo 11,4 del Reglamento nº 2201/2003 al no haberse acreditado que en Portugal se hayan adoptado o estén en disposición de adoptar medidas adecuadas para garantizar la protección psíquica de los menores tras sus restitución.
El Ministerio Fiscal impugna la sentencia, entiende probado que el padre reside habitualmente en Madeira desde 2006; que es también Madeira la residencia habitual de la madre e hijos, que el traslado a Barcelona se ha producido sin autorización del padre y que en cumplimiento del Convenio debe procederse a la restitución.
El artículo 1 del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, dispone que la finalidad de este Convenio es: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; y b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.
Debe determinarse en primer lugar que se entiende por traslado o retención ilícita, lo que viene recogido en el articulo 3 del Convenio al indicar que tendrán esta consideración: a) "cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención", y b) "cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en...
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