SAP Barcelona 205/2016, 8 de Marzo de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 205/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil) |
| Fecha | 08 Marzo 2016 |
SENTENCIA N. 205/2016
Barcelona, 8 de marzo de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
Dª. Myriam Sambola Cabrer
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 161/2016
Sustracción de Menores n. 798/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 51 Barcelona
Apelante: Germán
Abogada: Natalia Ferrer Roche
Procuradora: Ana M. Boldu Mayor
Apelada: Gregoria
Abogada: Caterina Giriberts
Procuradora: M. Isabel Pereira Mañas
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 18-1-2016 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar la demanda de sustracción internacional de menores formulada por la Procuradora Maria Isabel Pereira Mañanas, en nombre y representación de Gregoria contra Germán, debo acordar y acuerdo: la restitución del menor Higinio a Holanda. El padre Germán deberá correr con los gastos de restitución del traslado ilícito y con imposición de las costas procesales."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte instada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron al recuro; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 8-3-2016.
Este procedimiento tiene por objeto resolver sobre la restitución del menor Higinio, nacido el NUM000 -2001, a Holanda, petición que formula su madre al amparo del Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 y a cuya restitución se opone el padre alegando en síntesis que es voluntad del menor quedarse con su padre en España, que las relaciones entre el menor y su madre no son buenas, que la madre tiene antecedentes de consumo de alcohol y que el centro escolar de Holanda no es adecuado.
Como hechos necesarios para resolver lo que constituye el objeto de este procedimiento y que se derivan de la documentación aportada por ambas partes se relatan los siguientes:
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- Se dictó sentencia de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia de Gavá el 28-10-2005 atribuyendo la guarda de los hijos menores a la madre. Las dos hijas mayores son mayores de edad y no conviven con ninguno de los progenitores pero están en España. El hijo menor Higinio nació el NUM000 -2001. Tiene ahora 14 años.
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- Por resolución del Tribunal de Justicia de Zwolle-Lelystad de 1-9-2011 se dispuso que el domicilio principal de residencia del menor de edad estará con la esposa en Holanda. Higinio reside en Holanda desde 2010.
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- Por resolución del Tribunal de Justicia de Midden-Nederland de 12-2-2014 se estableció un régimen de vacaciones entre el esposo y el hijo por el cual el menor pasará las primeras tres semanas de las vacaciones de verano con el esposo.
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- Por sentencia de 2-7-2015 se dispuso que la esposa debe cumplir el régimen de cuidados y atención para las vacaciones de verano en el sentido de que el menor permanecerá con el esposo en España, desde el lunes 6-7-2015 hasta el lunes de 27-7-2015.
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- El menor viene a España para cumplir el régimen de visitas establecido con su padre y no regresa a Holanda permaneciendo en España con su padre.
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- Por sentencia del Tribunal de Justicia Midden-Nedesland de 16-9-2015, en la que consta la intervención con asistencia letrada de ambos progenitores, se acuerda la suspensión al esposo en el ejercicio de la patria potestad por retener al menor consigo contraviniendo los acuerdos concertados y los fallos judiciales de 1-9-2011, 12-2-2014 y 2-7-2015.
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- La madre plantea denuncia por delito de sustracción en Holanda. El Juzgado central de instrucción 4 de la Audiencia Nacional deniega mediante Auto de 22-10-2015 la ejecución de Orden Europea de Detención y Entrega emitida por la Fiscalía de Midden (Holanda) relativa al reclamado D. Germán para enjuiciamiento por delito de sustracción de menor a la custodia legal, por entender básicamente que el menor viaja a España con consentimiento y es en España cuando se produce la retención del menor por lo que de existir delito se hubiera cometido en España.
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- La madre formula denuncia ante los Juzgados de Instrucción de Gavà incoándose Diligencias Previas
n. 731/2015 en el que se dicta Auto el 1- 12-2015 denegando la adopción de Medidas cautelares de restitución. En el referido Auto se citan los preceptos del Reglamento núm. 2301/2003 y el Convenio de la Haya de 1980. En dicho procedimiento se ha explorado al menor, cuya exploración ha sido aportada por el padre requerido (f . 125) y se señala que "el menor ha expuesto motivos razonables para no querer volver a Holanda, como son: haber opinado en sentido favorable a estar en dicho país con su madre en el pasado con base a creencias erróneas sobre la dinámica familiar, que con el tiempo se han modificado, atribuyendo a la madre conducta obstaculizadora de su relación con el padre, inclusive en lo material sin que se perciba que ha sido el padre que haya manipulado al menor en tal sentido, pues lleva varios años conviviendo con la madre y no se entiende cómo sería posible tal supuesta manipulación; el menor refiere déficit de integración en Holanda, en concreto oponiéndose a acudir a un centro educativo especial así como afirma desear tener relación con sus hermanos que están en España".
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- El padre ha planteado ante los Juzgados de Gavá demanda de Modificación de Medidas que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia n. 7 con el n. 580/2015, en cuyo procedimiento se ha dictado Auto el 16-11-2015 que al amparo del art. 236-11 CCC autoriza la escolarización temporal del menor en España. No consta se haya dictado resolución definitiva en dicho procedimiento.
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- Por la madre se ha aportado un informe emitido en julio de 2014 por un Centro denominado didáctico pedagógico en el que el menor estaba escolarizado en Holanda al que se ha remitido al menor según se indica por necesidad de control y normas claras. En dicho informe se recogen las manifestaciones del menor: "piensa mucho en todo lo relacionado con su padre. El padre le presiona, quiere que se marche a vivir con él a España. Le chantajea y le amenaza con que se va a suicidar. Desde la separación, Higinio se quiere quedar con su madre aunque quiere mucho a su padre y echa de menos a España y a sus hermanas". En el recurso de apelación la parte requerida de restitución alega que el menor debería haber sido explorado en este procedimiento pero no solicita como prueba la exploración. No se considera necesario por parte del Tribunal acordar la exploración en tanto el menor la ha expresado en el procedimiento penal incoado ante el Juzgado de Instrucción de Gavá y se ha documentado dicha exploración de forma amplia y extensa, obrando...
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