SAP Barcelona 15/2023, 13 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 15/2023 |
| Fecha | 13 Enero 2023 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120228280802
Recurso de apelación 1036/2022 -E
Materia: Jurisdicción voluntaria familia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional 555/2022
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012103622
Parte recurrente/Solicitante: Constancio
Procurador/a: Miriam Barahona Fernandez
Abogado/a: CARMEN VARELA PEREZ
Parte recurrida: María, MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Ernesto Huguet Fornaguera
Abogado/a: Elena Crespo Lorenzo
SENTENCIA Nº 15/2023
Magistrados/Magistradas:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 13 de enero de 2023
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 31-10-2021 es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. María contra D. Constancio, debo declarar y declaro que la retención de los menores Fausto y Felicisimo en España es ilícita. Se acuerda el retorno de los menores a Israel acompañados por su madre, en el improrrogable plazo de treinta días desde la notificación de la presente resolución. Se acuerdan como medidas de retorno las establecidas en el auto de medidas cautelares dictado en la Pieza Separada nº 178/ 2.022."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Habiéndose acordado y practicado la audiencia de menores y habiéndose acordado la práctica de prueba (documental e interrogatorio de las partes) se señaló para la vista el día 10 de enero de 2023.
Planteamiento.
El presente procedimiento tiene por objeto determinar si ha habido sustracción o retención ilícita de los dos hijos menores del matrimonio por parte de su padre en Barcelona y en caso positivo determinar si concurre o no alguna de las excepciones a la restitución contempladas en el Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 alegadas por el padre. Los hijos nacieron respectivamente el NUM000 de 2015 y el NUM001 de 2016.
La demanda de sustracción de menores la plantea la madre en septiembre de 2022 alegando en síntesis que madre e hijos residen en Tel Aviv desde noviembre de 2021 y que el padre ha consentido el traslado de los niños a dicho país. El padre se opuso a restituir a los menores alegando que su residencia habitual es Barcelona, que nunca ha consentido el cambio de residencia, que no autorizó su escolarización en Israel y que la madre falsificó la firma y que ha firmado un convenio de divorcio en el que se acordó que la guarda de los menores correspondía a la madre y que la residencia de los menores sería Israel coaccionado y como única forma de poder traer a los menores a Barcelona.
La sentencia apelada califica la retención de los menores de ilícita, estima que el padre consintió el traslado de los dos menores a Israel básicamente porque no planteó en Israel demanda de sustracción, porque no denunció en España el alegado secuestro hasta agosto de 2022 cuando los hijos estaban en España, porque firmó la solicitud de inscripción en el centro escolar de Israel, porque no ha impugnado la competencia del Tribunal de Tel Aviv y porque firmó el convenio de divorcio que fija como residencia de los menores Israel.
En el recurso de apelación se solicita la nulidad por haberse celebrado en la misma vista las medidas cautelares, pretensión que ya no mantiene en el acto de la vista en esta alzada, defiende que la residencia de los menores es Barcelona sobre la base de que es en Barcelona donde se mantiene el empadronamiento, los hijos siguen siendo titulares de las tarjetas sanitarias y aporta certificados de matrícula en la escuela de Barcelona; alega reiterando los argumentos de la instancia que firmó el convenio pero que no se ha ratificado y que lo firmó como único medio para que sus hijos viajaran fuera de Israel y regresaran a su domicilio, en Barcelona, que la madre falsificó su firma en la inscripción escolar en Israel y que ha formulado denuncia por secuestro ante los Mossos. Alega objeción de los niños a regresar a Israel y como hechos nuevos o causas de oposición planteadas ex novo alega que la madre es alcohólica y que los niños no han estado a cargo de su madre en Israel, que está bajo tratamiento psicoterapéutico y con una enfermedad que le obliga a estar ingresada, hechos de los cuales dice haber tenido conocimiento con posterioridad. También alega situación de grave riesgo de los menores por la situación política y social de Israel. En el acto de la vista reitera que la residencia habitual de los niños se halla en Barcelona y que nunca autorizó el cambio de residencia, que los Tribunales rabínicos mantienen una competencia universal por lo que niega que haya aceptado la competencia o se haya sometido a ese Tribunal y solicita que se analicen las circunstancias en las que firmó el acuerdo de divorcio, defiende el arraigo de los niños en Barcelona y que el hijo mayor ha expresado el deseo de permanecer en esta ciudad.
La demandante reitera los argumentos de la demanda y de la oposición al recurso y el Ministerio Fiscal reitera el informe emitido en la instancia y solicita la confirmación de la sentencia.
Marco normativo.
Como ya indicamos en sentencia 15-7-2022 (ROJ: SAP B 7839/2022 - ECLI:ES:APB:2022:7839); 6-10-2020 ( ROJ: SAP B 8805/2020 - ECLI:ES:APB:2020:8805); de 3-10-2017 ( ROJ: SAP B 10784/2017 -
ECLI:ES:APB:2017:10784); de 1-10-2013 ( ROJ: SAP B 11168/2013 - ECLI:ES:APB:2013:11168) y de 8-3-2016(ROJ: SAPB2563/2016 - ECLI:ES:APB:2016:2563) el artículo 1 del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, dispone que la finalidad de este Convenio es: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; y b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.
Qué se entiende por traslado o retención ilícita lo establece el artículo 3 del Convenio al indicar que tendrán esta consideración: a) "cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención", y b) "cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención"; se añade que el derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.
El proceso tiene por tanto como objeto la restitución o retorno del menor que ha sido trasladado ilícitamente de su residencia habitual para que los tribunales de dicho Estado, de cuya competencia ha sido sustraído, decidan sobre las medidas relativas a la responsabilidad parental. Se trata de evitar que el traslado pueda crear lo que el Informe DIRECCION000 (sobre el CH 1980) califica de vínculos artificiales de competencia judicial internacional para resolver sobre las medidas de custodia. El Convenio de la Haya sobre sustracción de menores no es un Convenio de custodia, sino un Convenio de restitución. El Convenio de la Haya identifica el interés del menor con el retorno del niño al lugar de su residencia habitual, concretando legalmente su contenido. Tal y como ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el primer elemento a considerar es el interés superior del menor y los objetivos de prevención y de retorno inmediato obedecen a una determinada concepción del "interés superior del niño" siendo esta la idea que subyace en el Convenio de La Haya que liga este interés al restablecimiento del statu quo al acordar el retorno inmediato al país de residencia habitual en caso de sustracción ilícita, pero teniendo en cuenta que el que no se restituya a un menor puede estar justificado basándose en razones objetivas que obedezcan al interés del niño, lo que explica la existencia de excepciones. Señala asimismo que el interés superior del niño no se puede entender de una manera idéntica cuando el juez deba resolver sobre una demanda de retorno en aplicación del Convenio de La Haya que cuando lo haga sobre la cuestión de fondo, la custodia o la patria potestad, siendo este último caso objeto de un procedimiento ajeno al objeto del Convenio de La Haya.
Por tanto, la valoración por parte del Tribunal de las pruebas practicadas es distinta en un procedimiento de sustracción que en un procedimiento en el que deben determinarse medidas de responsabilidad parental.
No se cuestiona que ambos progenitores son titulares de la potestad sobre los hijos menores y lo que se discute en primer lugar es si se ha producido un cambio de residencia a...
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