STS 1395/2020, 26 de Octubre de 2020

Contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Onteniente, adoptado en su sesión de 25 de septiembre de 2014 ---por el que se acordó dejar sin efecto la revisión de oficio para declarar la nulidad del anterior Acuerdo Plenario del mismo Ayuntamiento, adoptado en su sesión de 10 de julio de 2008, por el que se aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent---, doña Delfina, don Simón, don Torcuato y don Valeriano, formularon Recurso contencioso administrativo 215/2014 que fue resuelto por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana mediante STSJ 116/2018, de 22 de febrero, cuya parte dispositiva fue del siguiente tenor literal:

"Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 215/2014 interpuesto por don Simón, don Valeriano, don Torcuato y doña Delfina, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent de 25.9.2014, que acordó dejar sin efecto la revisión de oficio para declarar la nulidad del Acuerdo Plenario de 10.7.2008 que aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent con los siguientes pronunciamientos:

1. - Declaramos la nulidad del Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent de fecha 25.9.2014 y del Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent de fecha 10.7.2008 que aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent.

2. - Desestimamos el resto de pretensiones.

3. - No procede pronunciamiento en costas".

- Notificada la anterior sentencia a las partes, la entidad REGEBE ASOCIADOS, S. L. presentó escrito preparando recurso de casación, en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio; en su escrito de preparación, igualmente, identificó las normas consideradas infringidas: artículo 24.1 de la Constitución (por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva); 20.a) ---y 33, 67.1, 69 y 70.1--- de la LRJCA, en relación con el artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL); así como los artículos 10 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), y 106 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

La entidad recurrente efectuó el preceptivo juicio de relevancia, exponiendo la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, de conformidad con lo establecido en el artículo 88.3.a), así como 88.3.c), 88.2.b) 88.2.c) y 88.2.g), todos ellos de la LRJCA, al considerar la existencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Mediante auto de la Sala de instancia de fecha 20 de junio de 2018, el recurso fue tenido por preparado, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes, para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, y la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 25 de febrero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019: 1920A), acordando:

"1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 5056/201 preparado por la representación procesal de la mercantil "REGEBE ASOCIADOS S.L" frente a la sentencia nº 116/18 -22 de febrero- por la que, con estimación parcial del Procedimiento Ordinario nº 215/14 interpuesto por la representación procesal de doña Delfina, don Simón, don Torcuato y don Valeriano, se anula el Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent (Valencia) de 25 de septiembre de 2014, que acordó dejar sin efecto la revisión de oficio instada para declarar la nulidad del Acuerdo Plenario de 10 de julio de 2008, de aprobación definitiva de la Modificación Puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent, Acuerdo que es igualmente declarado nulo por la sentencia que se pretende recurrir.

2. ) Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, atendidas las circunstancias del caso y la vista de la normativa estatal reseñada como infringida, es conforme a Derecho la anulación decretada de la Modificación Puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 24.1 de la Constitución Española (CE ); 20.a ), 33 , 67.1 , 69 y 70.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ); 63.1.b) de la Ley 7/1985 de 2 de abril , de Bases de Régimen Local (LBRL); 10 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), 106 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto".

Por diligencia de ordenación de 28 de febrero de 2019 se dio traslado por treinta días a la parte recurrente para formalizar el recurso de casación, presentando sus escrito en fecha de 11 de abril de 2019, en el que, en síntesis, solicitaba se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso de casación interpuesto, se case y anule la sentencia recurrida y se dicte nueva sentencia desestimando en su totalidad el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Delfina, don Simón, don Torcuato y don Valeriano, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent (Valencia) de 25 de septiembre de 2014, que acordó dejar sin efecto la revisión de oficio instada para declarar la nulidad del Acuerdo Plenario de 10 de julio de 2008, de aprobación definitiva de la Modificación Puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent, con imposición de costas a la parte recurrida.

Subsidiariamente, y estimado igualmente el recurso de casación, case y anule parcialmente la sentencia impugnada, y acuerde y ordene ---por haberse incurrido en incongruencia omisiva y falta de motivación--- la retroacción de actuaciones procesales de instancia al momento anterior a dictar sentencia para que, con observancia de lo declarado por el Tribunal Supremo y estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico, se dicte nueva sentencia en la instancia, con imposición de costas a la parte recurrida.

Por providencia de 22 de abril de 2019 se tuvo por interpuesto el recurso de casación formulado por parte de la entidad REGEBE ASOCIADOS, S. L., y se acuerda dar traslado de su escritos de interposición por treinta días a las partes recurridas (doña Delfina, don Simón, don Torcuato y don Valeriano), trámite que cumplimentó esta representación en fecha de 10 de junio de 2019, oponiéndose al recurso de casación, solicitando "dicte sentencia confirmatoria de la Nº 116/2018, dictada por la Sala de lo contencioso administrativo, Sección 1ª, del TSJ de la Comunidad Valenciana, en Recurso Contencioso nº 215/2014 , recurrida, con imposición de costas a la recurrente".

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 27 de mayo de 2020 se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2020, fecha en la que efectivamente la misma tuvo lugar y se entrego a la firma el 22 de octubre de 2020.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en el presente Recurso de Casación la sentencia 116/2018, de 22 de febrero, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Primera), por la que fue estimado parcialmente el Recurso contencioso administrativo 43/2016 interpuesto por don Simón, don Valeriano, don Torcuato y doña Delfina contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Onteniente, adoptado en su sesión de 25 de septiembre de 2014, por el que se acordó dejar sin efecto la revisión de oficio para declarar la nulidad del anterior Acuerdo Plenario del mismo Ayuntamiento, adoptado en su sesión de 10 de julio de 2008, por el que se aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Onteniente.

Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por don Simón, don Valeriano, don Torcuato y doña Delfina ---Concejales del Ayuntamiento de Onteniente---, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de los citados recurrentes:

A) En su Fundamento Jurídico Primero la sentencia deja constancia de las dos pretensiones articuladas por los recurrentes, Concejales del Ayuntamiento de Onteniente, contra Acuerdo del Pleno del citado Ayuntamiento, adoptado en su sesión de 25 de septiembre de 2014 ---respecto del que votaron en contra---, por el que se acordó dejar sin efecto la revisión de oficio para declarar la nulidad del anterior Acuerdo Plenario del mismo Ayuntamiento, adoptado en su sesión de 10 de julio de 2008, por el que se aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Onteniente:

"1º.-Dejar sin efecto el acuerdo impugnado, que dejó sin efecto las actuaciones de revisión de oficio para la declaración de nulidad del Acuerdo Plenario del Ayuntamiento de Ontinyent de fecha 10.7.2008 que aprobó definitivamente la Modificación Puntual nº 3 del PG y

2. - Acordar como situación jurídica individualizada la nulidad del Acuerdo del Plano de 10.7.2008 y la nulidad de todos los actos dictados en ejecución del mismo, en especial la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual".

B) En el mismo Fundamento Jurídico refiere y sintetiza las alegaciones y pretensiones de los recurrentes: que contaban con legitimación activa en su condición de Concejales de la corporación municipal; que podían impugnar el Dictamen del Consejo Consultivo desfavorable; que el Ayuntamiento era incompetente por razón de la materia para la aprobación del Acuerdo de 2008, que aprobó la Modificación del PGOU, por afectar a una red primaria estructural; que fueron omitidos, al adoptar aquel Acuerdo de 2008, trámites esenciales de evaluación ambiental, carreteras e infraestructuras, sostenibilidad económica, estudio acústico, de tráfico y movilidad, y sobre paisaje.

Por otra parte, la sentencia de instancia, también sintetizaba las alegaciones que integraban la oposición del Ayuntamiento: Que solo existió una reasignación de los usos dotacionales de la red primaria dotacional, por tanto pormenorizada de competencia municipal; que fue aprobada, en 2008, por unanimidad y que la Administración autonómica no efectuó ninguna observación; que, a consecuencia de la misma, suscribió convenio con la codemandada ---recurrente en casación--- para la obtención de unos terrenos donde ubicar el nuevo hospital, a cambio de reserva de aprovechamiento, segregando parte de ellos, y cediéndolos a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana, una vez otorgada licencia para la construcción del hospital, la cual, sin embargo, quedó paralizada por la restricción de gasto público.

Y, en tercer lugar, la entidad codemandada alegaba tres cuestiones previas (falta de legitimación ad causam de los Concejales recurrentes respecto de la pretensión relativa a la situación jurídica individualizada; la inadmisibilidad del recurso respecto de la mismas y desviación procesal; y tratarse de una acción basada en criterios de oportunidad y conveniencia, y no de legalidad con la finalidad de impedir la expropiación de la reserva de aprovechamiento), y varias cuestiones de fondo: Que el Dictamen del Concejo Consultivo ---emitido para la revisión de oficio--- era susceptible de impugnación; que la Modificación era pormenorizada y, por tanto, de competencia municipal; y que, en todo caso, la incompetencia no era manifiesta.

C) En el Fundamento Jurídico Segundo la sentencia relata la sucesión de hechos acecidos hasta llegar al Acuerdo impugnado, de 2014, que se concreta, con claridad en el inicio del siguiente Fundamento Jurídico Tercero:

"El objeto del presente recurso es la conformidad a derecho de la resolución dictada por el Ayuntamiento demandado acordando el archivo de la revisión de oficio de conformidad con el Dictamen del Consell Consultiu de 10 de julio del 2016, considerando el carácter vinculante de dicho Dictamen emitido en sentido desfavorable por lo que no procede ejercer la protestad extraordinaria de revisión de oficio y declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo que aprobó la modificación número 3 del Plan General por no concurrir causas de nulidad".

D) A continuación, en el mismo Fundamento Jurídico Tercero, la sentencia responde a la alegación previa de falta de legitimación de los Concejales recurrentes respecto de la pretensión relativa a la situación jurídica individualizada (recordemos, "Acordar como situación jurídica individualizada la nulidad del Acuerdo del Plano de 10.7.2008 y la nulidad de todos los actos dictados en ejecución del mismo, en especial la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual"):

"... la Sala estima la improcedencia de las pretensiones como situación jurídica individualizada.

Y ello por las siguientes consideraciones: la resolución impugnada resulta el archivo del expediente de revisión de oficio y esto es lo que los actores recurrentes impugnan para lo cual están legitimados como concejales discrepantes del acuerdo impugnado.

En segundo lugar no nos encontramos ante una pretensión de reconocimiento de un derecho subjetivo como es el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, no afectando la pretensión de los actores a ningún derecho subjetivo a su favor, por lo que no puede existir ningún reconocimiento de situación jurídica individualizada.

La legitimidad de los actores no proviene de la titularidad de un derecho subjetivo, sino de su legitimidad como concejales para impugnar un Acuerdo del Ayuntamiento que votaron en contra, el Acuerdo de fecha 25.9.2014 y no el Acuerdo del año 2008, del que no solamente tres concejales votaron favor, sino que además y con respecto al resto de concejales actores era en un acto firme y consentido.

No hay desviación procesal respecto la pretensión de nulidad del Acuerdo del Pleno derecho del 10 de julio del 2008, porque la consecuencia de la estimación de la pretensión de nulidad del acto impugnado, no puede ser otra que la nulidad de la declaración de nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 10 de julio del 2008.

Resumiendo, los actores, concejales del Ayuntamiento de Ontinyent están legitimados para interponer recurso contra la resolución fecha 25 de septiembre del 2014, que dejó sin efecto las actuaciones de revisión de oficio para la declaración de nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 10 de julio del 2008, pero incurren en una pretensión improcedente respecto al reconocimiento de la pretensión como situación jurídica individualizada de nulidad del Acuerdo del Plano de 10.7.2008"

E) También en el mismo Fundamento Jurídico la sentencia responde a las otras cuestiones suscitadas:

1. Respecto de la nulidad de los actos dictados en ejecución del Acuerdo de 10 de julio de 2008, aprobatorio de la Modificación del Plan General:

   "... las consecuencias de la nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 10 de julio del 2008, respecto a actos posteriores deberá ser concretada en su caso por la administración municipal en ejecución de sentencia respecto a cada uno de los actos concretos que fueran dictados y en lo que se refiere a las la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual, no constituyen el objeto de este recurso, siguiéndose en esta Sala los recursos de apelación 868/2015 y 165/2016 cuyo objeto resulta la declaración de lesividad del Decreto 1408/2009 en el que se resolverá lo procedente".

2. Respecto a la alegación relativa a que la acción ejercitada por los actores está fundamentada en criterios de oportunidad y conveniencia, y no de la legalidad, para impedir la expropiación de la reserva de aprovechamiento:

   "... debe examinarse el fondo del asunto para resolver la legalidad o no de la revisión de oficio instada por el Ayuntamiento y dejada sin efecto por la resolución impugnada por lo que procede a continuación resolver la alegación de la codemandada acerca de la falta de legitimación de los actores para impugnar el dictamen del Consell Consultiu por considerar que es un acto firme y consentido y por la falta de critica jurídica al propio Dictamen".

3. Y, en relación con la posibilidad de impugnación del Dictamen desfavorable del Consejo Consultivo, la Sala expone:

   "En lo que respecta la falta de legitimidad de los actores para impugnarla y la consideración de que el Dictamen es un acto firme, la codemandada alega que el dictamen es un acto susceptible de impugnación autónoma por ser un acto de trámite, conforme el artículo 25.1 de la ley de la jurisdicción , considerando que los demandantes pudieron recurrir dicho dictamen y proponer al Ayuntamiento que recurrirá el dictamen y que por el contrario se abstuvieron en la comisión informativa que trató el asunto con carácter previo, pese a que estaban en desacuerdo con el Dictamen.

   Esta alegación debe desestimarse puesto que el dictamen del Consell Jurídic Consultiu, no es un mero acto de trámite de los previstos en el artículo 25.1 de la LJC, sino que es un Dictamen preceptivo y vinculante para la administración que pretende declarar un acto administrativo firme nulo, y en el caso que nos ocupa con ocasión de la resolución municipal dejando sin efecto la actuación de la revisión de oficio, los actores concejales que votaron en contra de dicha resolución, impugnan con ocasión del recurso interpuesto contra el Acuerdo de 25.9.2014, el citado dictamen preceptivo y vinculante siendo admisible que con ocasión de la impugnación del citado Acuerdo, los actores aleguen la no conformidad a derecho del Dictamen.

   El dictamen del órgano consultivo es un acto administrativo, revisable en sede jurisdiccional, aunque el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJPAC, subordine la revisión de oficio al previo dictamen favorable y constituya un presupuesto de la actuación administrativa, tiene un carácter habilitante y su ausencia supone la carencia de uno de los presupuestos o requisitos legales que deben concurrir para el nacimiento de la acción de la potestad de revisión. Pero es un acto impugnable, de acuerdo con lo previsto en el artículo 107.1de la Ley 30/1992 , en relación a los recursos administrativos, y el artículo 25 de la LJCA , al disponer que el recurso contencioso es admisible, entre otros, en relación a los actos expresos de las Administraciones Públicas, definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directamente o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Tampoco el artículo 102 de la 30/1992, prevé ninguna excepción al principio de recurribilidad de los actos administrativos, principio consubstancial al Estado de Derecho y a la función de control de la Administración que corresponde al Poder judicial, y que no puede ser dejada a la misma Administración aunque esta sea el Consell Consultiu.

   El ordenamiento jurídico admite la revisión de oficio, sin que se excluya la imposibilidad de impugnar el dictamen, no hay norma que impida el control del dictamen por los tribunales, ni excepción al principio de impugnabilidad de los actos de trámite cualificados. El derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente consagrado y el principio de defensa, no quedan garantizados por el hecho de que el Ayuntamiento pueda disponer de otras vías para cuestionar una resolución previa, como pudiera ser la declaración de lesividad, que está limitada a cuatro años y se dirige a los actos administrativos anulables, mientras que la revisión de oficio se dirige a los actos nulos de pleno derecho".

   F) En el Fundamento Jurídico Cuarto la sentencia se pronuncia sobre la cuestión de fondo, relativa a si la reasignación de usos acordada en la modificación del PGOU nº 3 (en 2008) sometida a revisión de oficio es una modificación estructural o pormenorizada.

   La sentencia ---tras reproducir los artículos 36, 37, 52, 53, 57 y 60 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana (derogada por la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana--- realiza la siguiente afirmación: "En el caso que nos ocupa, como hemos dicho, hay una reasignación de usos ya dispuestos detallados y ubicados en parcelas dotacionales, previstos en el Plan General en tres elementos de la Red primaria, el recreativo deportivo, el asistencial sanitario y el administrativo institucional".

   A continuación, deja constancia de la justificación de la Modificación, y alcanza la siguiente conclusión:

   "La Reasignación es un cambio de usos de parcelas de la red primaria y localización en el PGOU, de elementos de la red estructural de dotaciones públicas con la reubicación del Hospital Comarcal en una parcela dotacional distinta a la prevista en el PG en la red primaria: la ampliación de Polideportivo municipal con una parcela dotacional prevista para asistencial sanitario y ubicación de conservatorio de música, alterando del destino de tres elementos de la red primaria ( art. 36 de la LUV ).

   La Sala alcanza la conclusión de que contrariamente a lo que resuelve el Consell Consultiu, nos encontramos ante una incompetencia manifiesta del Ayuntamiento para aprobar la citada modificación nº 3, ya que de un lado supone una modificación de la ordenación estructural para el ámbito territorial al que se refieren, cambiando usos previstos por la ordenación estructural en elementos de la red primaria (art 36), no justificando la alteración del planeamiento que cambia y completa los elementos de la red primaria (art. 52), no es coherente con la ordenación estructural del Plan General (art. 57) y no es una determinación de la ordenación pormenorizada de asignación de usos y tipos edificatorios en forma detallada, ( art 59) en desarrollo de los previstos por la ordenación estructural, sino un cambio de usos de la red primaria ( art. 60) siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la LUV debiendo concluir que la administración municipal debió de modificar un Plan general, mantenido el equilibrio entre las dotaciones públicas, modificando la red primaria de forma que el suelo destinado suelo dotacional pasara a ser de uso sanitario y sometiendo su aprobación a la administración autonómica por que la modificación del Plan General nº 3, era estructural y no pormenorizada y para su aprobación el Ayuntamiento era manifiestamente incompetente ya que la reasignación de usos afectaba y modificaba tres elementos de red primaria, estructurales del territorio y ello supuso una modificación de las NNUU del PGOU regulan la red primaria de dotaciones públicas art. 1.41 y 1.3.4.1 de la memoria justificativa del PG que contiene la condición de red primaria , su uso y una enumeración.

   No se discute que el hospital, polideportivo municipal y conservatorio no formen parte de la red primaria y no puede entenderse que nos encontramos ante una asignación de usos de red primaria de forma detallada del art. 60 de la LUV , sino ante un cambio de usos de la red primaria.

   Respecto al Hospital para cuya edificación el Ayuntamiento otorgó la correspondiente licencia y respecto de la necesidad o no de evaluación ambiental estratégica asumida por la ley 9/2006 y su disposición transitoria, no objeto de recurso, siendo el objeto de la consideración de que nos encontremos ante modificación estructural o pormenorizada, ni tampoco es objeto de recurso la falta de informe de la administraciones competente en carretas, ni el de sostenibilidad económica ( art. 15 de TRLS RDL 2/2008 ni el estudio acústico del art. 25 de la Ley 7/2001 de la Generalitat de contaminación acústica, o el estudio de tráfico y movilidad del artículo 64 de la LUV que se refieren a los Planes Generales, ni tampoco el estudio de paisaje del art. 11 de la ley 4/2004 y 48.1 del reglamento de paisaje.

   Por último la Sala no considera aplicable el artículo 106 de la ley 30/82 que establece los limites la revisión de oficio, porque no se dan las circunstancias que se refieren en el citado precepto prescripción de acciones, tiempo transcurrido, otras circunstancias, contrario a la equidad, buena fe, y en especial el derecho de al codemandada en lo que se refiere a las cesiones y reserva aprovechamiento que es objeto de litigio en los recursos interpuestos por el Ayuntamiento y codemandada sobre la declaración de lesividad del Decreto 1408/2009.

   De acuerdo con lo anteriormente expuesto nos encontramos ante una acto nulo de pleno derecho por ser el Ayuntamiento manifiestamente incompetente para aprobar por razón de la materia la ordenación pormenorizada objeto de la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent.

   Procede la estimación parcial del recurso declarando nulo el Acuerdo del Ayuntamiento de Ontinyent de 25.9.2014, que acordó dejar sin efecto la revisión de oficio para declarar la nulidad del Acuerdo Plenario de 10.7.2008 que aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Ontinyent, declarando la nulidad del Acuerdo Plenario de 10.7.2008 y desestimando la nulidad de todos los actos dictados en ejecución del mismo, en especial la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual".

Debemos, pues, proceder a interpretar los preceptos de precedente cita, tal y como se ha dispuesto, al efecto, por el ATS de la Sección de Admisión de esta Sala de 25 de febrero de 2019, que nos requiere, en concreto, para que, realizando tal interpretación, determinemos si las razones expuestas en la sentencia son determinantes de la nulidad de los dos Acuerdos Plenarios del Ayuntamiento de Onteniente, como ha declarado la Sala de instancia: El (1) Acuerdo de 25 de septiembre de 2014, que acordó dejar sin efecto la revisión de oficio iniciada para declarar la nulidad del anterior (2) Acuerdo Plenario, de 10 de julio de 2008, por el que se aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Onteniente.

Como sabemos la Sala ha procedido a la declaración de nulidad de ambos Acuerdos Plenarios, pero con una estimación parcial de la demanda, ya que, no procede a la anulación ---como se pretendía--- de todos los actos dictados en ejecución del inicial Acuerdo de 2008, en especial la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la Modificación puntual.

Muy resumidamente, lo acontecido ha sido lo siguiente:

1. Mediante Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento ---por unanimidad, esto es, incluidos los Concejales luego recurrentes--- se aprobó la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Onteniente. Se consideró que era una reasignación de usos dotacionales en la red primaria del municipio, describiéndose los cambios en la siguiente forma:

1. -El uso dotacional público recreativo deportivo 38 a PDR, por un uso también dotacional público pero de asistencia sanitaria 38 a PDT.

   2 º.- EL uso asistencial sanitario 7bPDT por un uso recreativo de deportivo 7bPDR, incluido en la zona del Llombo.

   3 .- En una parcela destinada a red primaria administrativa institucional 8cPAD se destina parte de su superficie al centro educativo, cultural conservatorio municipal 8cPED, manteniendo resto de los suelos en el mismo destino ha asignado administrativo institucional".

   El Acuerdo devino firme y consentido.

2. Aprobada la Modificación, se suscribe (2008) convenio urbanístico con la entidad aquí recurrente, propietaria de los terrenos contemplados y previstos para la construcción del hospital, que los cede, mediante el convenio, a cambio de reserva de aprovechamientos urbanísticos.

3. Se segregan parte de dichos terrenos recibidos de la recurrente, y tras la aprobación de Estudio de Detalle ---votando a favor los recurrentes en la instancia--- se ceden a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana, y se conceden licencias de obra y actividad (2012) para la construcción del hospital; el hospital se paraliza por la Administración autonómica, por restricción de gasto.

4. En el mes de diciembre de 2012 la recurrente solicita la expropiación, por ministerio de la ley, de las reservas de aprovechamiento acordadas en el convenio urbanístico a cambio de los terrenos.

5. Ante tal petición, el Ayuntamiento solicita informes jurídicos externos, así como a la Comunidad Autónoma, sobre la legalidad de la Modificación puntual de 2008, que son emitidos en el sentido de que la misma era estructural ---y no pormenorizada--- por lo que el Ayuntamiento era incompetente para su aprobación.

6. El Ayuntamiento inicia procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo de 2008, aprobatorio de la Modificación ---que caduca y vuelve a reiniciarse--- en el cual se emite Dictamen desfavorable por parte del Consejo Jurídico Consultivo valenciano; en síntesis, se señalaba, que no era procedente la revisión de oficio de la Modificación por considerar que no existía falta de competencia manifiesta del Ayuntamiento para la aprobación.

7. Según se expresa "a la vista y de conformidad" con tal Dictamen, y mediante el Acuerdo adoptado en el Pleno de 25 de septiembre de 2014, se acordó dejar sin efecto la revisión de oficio iniciada para declarar la nulidad del anterior de 2008, aprobatorio de la Modificación.

8. Cuatro Concejales ---que votaron en contra del Acuerdo de 25 de septiembre de 2014, que acordó dejar sin efecto la revisión de oficio iniciada---, interponen el recurso contencioso administrativo seguido en la instancia, que es estimado en la sentencia que revisamos, en los términos que conocemos, tras seguir la sentencia el siguiente razonamiento:

   1. Que la revisión de oficio era procedente, y, por tanto, que el Acuerdo de 25 de septiembre de 2014 ---que la dejó sin efecto--- debía ser anulado.

   2. Que para la procedencia de la revisión de oficio no era obstáculo jurídico el Dictamen desfavorable del Consejo Jurídico Consultivo, pues el mismo era jurisdiccionalmente revisable.

   3. Que, de conformidad con lo anterior, la sala discrepa de la conclusión desfavorable del Consejo Jurídico Consultivo, por entender que sí concurría una incompetencia manifiesta municipal para la aprobación de la Modificación puntual de 2008, y que, por tanto, debió someterla a la aprobación autonómica.

   4. Por todo ello, y resolviendo sobre la revisión de oficio, la Sala de instancia declara la nulidad de la Modificación puntual de 2008, pero desestima la pretensión de nulidad de los actos dictados en ejecución del Acuerdo aprobatorio de la Modificación puntual, en especial la cesiones y reservas de aprovechamiento afectados por la misma.

En relación con este tipo de recurso de casación venimos realizando una serie de reflexiones, que debemos reproducir, dada la particularidad de la admisión decidida. Por todas, debemos reproducir lo que hemos expuesto en la STS 1221/2020, de 30 de septiembre (ECLI:ES:TS:2020:3008 RC 7007/2018)

El Auto de admisión del recurso de casación ---a cuyo contenido debemos responder--- tiene su fundamento en el carácter de disposición general... ; de conformidad, todo ello, con lo establecido en los apartados c ) y e) del artículo 88.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), tras su modificación por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En la admisión decidida, posiblemente, ha tenido incidencia la circunstancia de no contar el sistema de recursos de esta jurisdicción ---en supuestos como el de autos--- con la aconsejable doble instancia, la cual posibilitaría ---sin las restricciones propias del recurso de casación--- una plena revisión de la valoración de la prueba realizada en la instancia en supuestos con la trascendencia de autos; circunstancia, o deficiencia del sistema, que, por otra parte, fue ---sin duda--- el motivo que dio lugar a que el legislador considerara la concurrencia de interés casacional objetivo en los dos supuestos que se contemplan en los citados apartados c ) y e) del artículo 88.3 de la LRJCA , tomando en consideración, fundamentalmente, la trascendencia de su naturaleza objetiva (disposiciones generales), o procedencia subjetiva (Gobiernos autonómicos) a las que antes nos hemos referido. No se trata, pues, de la aplicación de un principio de oportunidad, sino de aplicar los apartados c ) y e) del artículo 83.3 de la LRJCA en el marco del artículo 24 de la Constitución , procurando la tutela judicial efectiva, así como hacer jurisprudencia y justicia, en el particular ámbito del medio ambiente.

De conformidad con lo establecido en el artículo 88.3.c) de la LRJCA (conforme al cual "[s]e presumirá que existe interés casacional objetivo: ... c) Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente"), la única opción, pues, que el legislador reservó al Tribunal Supremo para proceder a la inadmisión de un recurso de casación, cuando lo anulado se trata de una disposición general, es que se apreciara ---por la Sección de Admisión--- que la disposición general anulada "con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente". Debe advertirse que el legislador --- artículo 1º.1 de la LRJCA --- no limita la admisibilidad del recurso de casación en función de la Administración u órgano administrativo autor o autora de las "disposiciones generales de rango inferior a la Ley" impugnadas, debiendo, pues, considerarse como tales todas las Administraciones que se relacionan en el nº 2 del mismo precepto.

Señalamos lo anterior por cuanto, como hemos indicado, en el mismo artículo 88.3 de la LRJCA se contempla otro supuesto ---similar al del apartado c) que nos ocupa---, que guarda una cierta relación con este, cual es el apartado e), en el que también se presume la existencia de interés casacional objetivo "[c]uando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas". En este supuesto, a diferencia del anterior, la Sección de Admisión puede proceder a la inadmisión del recurso de casación cuando se "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia", según se expresa en el párrafo 2º del citado artículo 88.3, si bien con la obligación de que tal inadmisión debería ser llevada a cabo mediante "auto motivado".

Es evidente que en el supuesto del artículo 88.3.c) de la LRJCA ---que es el utilizado por la Sección de Admisión en el supuesto de autos---, lo determinante de la admisión del recurso ---sin duda con una perspectiva objetiva--- es la categoría de "disposición general" del objeto del recurso contencioso administrativo, cualquiera que sea la Administración autora de la misma; por el contrario, el supuesto del artículo 88.3.e), cuenta con una connotación subjetiva por cuanto lo impugnado puede ser, tanto un acto administrativo (que habrá de entender como cualquier tipo de "actuación administrativa"), como un disposición general, si bien su procedencia ---su autoría--- ha de ser "de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas".

(...) La cuestión que se suscita en estos dos supuestos es que, pese a citarse como infringidos determinados preceptos ---esto es, invocarse una "concreta infracción del ordenamiento jurídico", ex artículo 88.1 de la LRJCA ---, sin embargo, el ATS de admisión utiliza ---así acontece en el caso de autos---, la siguiente fórmula: "Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, atendidas las circunstancias del caso y la normativa que se predica infringida, resulta ajustada a Derecho la anulación de la disposición de carácter general objeto de litis". Y lo cierto es, pese a que, a continuación, el auto identifica, con precisión, los preceptos considerados como infringidos, sin embargo, la resolución de admisión no concreta "la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo" ( artículo 90.4 de la LRJCA ), salvo que la misma se deduzca del contenido de los preceptos citados como infringidos.

Es evidente que ante un supuesto como el de autos ---con la genérica admisión realizada, y los numerosos preceptos considerados como infringidos--- pudiera llegar a concluirse que, con la admisión del recurso, se está desvirtuando el sentido dado por el legislador al recurso de casación previsto, para esta jurisdicción contencioso administrativo, en la regulación contenida en la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de Modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que, en concreto, procedió a la modificación de los artículos 86 y siguientes de la LRJCA .

Pero, al margen de lo expuesto, con carácter general, en el Fundamento anterior, lo cierto es que, pese a todo lo expuesto ---que no hemos querido eludir--- entendemos que contamos con espacio casacional para pronunciarnos sobre las cuestiones suscitadas por el Auto de admisión, y que, con facilidad, podemos deducir de los preceptos que se consideran infringidos en la misma resolución, en torno a los cuales giran las alegaciones de la Administración recurrente en su escrito de interposición de recurso de casación, que concluyen, en cada uno de los tres motivos que formula, con concretas propuestas de formación de jurisprudencia".

Pues bien, de conformidad con el anterior planteamiento debemos responder a las siguiente cuestiones, que deducimos cuentan con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

A) Si existe infracción del artículo 69.c) de la LRJCA al tratarse el Acuerdo municipal de 2008, de aprobación de la Modificación puntual del Plan General de Onteniente, firme y consentido.

B) Si se infringen los artículos 24.1 de la Constitución y 70.1 de la LRJCA por cuanto los recurrentes en ningún momento cuestionaron la legalidad del citado Acuerdo municipal de 2008, de aprobación de la Modificación puntual del Plan General de Onteniente, que la Sala de instancia anula sin motivación alguna.

C) Si se infringe el citado artículo 24.1 de la Constitución, por cuanto los cuatro Concejales disidentes del Acuerdo de 2014 (que deja sin efecto la revisión de oficio del anterior acuerdo de 2008) solo estaban legitimados --- ex artículos 20.a) de la LRJCA, en relación con el artículo 63.1.b) de la LBRL--- en defensa de la legalidad, actuando sin embargo por razones de oportunidad y sin cuestionar la legalidad del Acuerdo recurrido de 2014 del que habían disentido; pese a ello, la Sala procede a analizar ---y decretar--- la nulidad del Acuerdo.

D) Si se infringe el artículo 24.1 de la Constitución, en relación con los artículos 33, 67.1 de la LRJCA, al dejar imprejuzgados tres motivos alegados por la ahora recurrente ---incidiendo en incongruencia omisiva e indefensión--- frente a las pretensiones de los actores:

1. Aceptando la sentencia la impugnabilidad del Dictamen del Consejo Jurídico Consultivo, sin embargo, se procede a su declaración de nulidad pese a no haberse alegado motivos para ello.

2. Se declara la nulidad del Acuerdo de 2014, pese a no cuestionarse su nulidad por los Concejales recurrentes, ni solicitarse su nulidad en el suplico de la demanda, cuando la motivación de este Acuerdo fue el Dictamen desfavorable del Consejo Jurídico Consultivo.

3. No se procede a la aplicación del artículo 106 de la LRJPA ---inviabilidad de la revisión de oficio--- pese a concurrir circunstancias para ello.

E) Si se infringe el artículo 24.1 de la Constitución, por falta de motivación de la sentencia en relación con la citada inaplicación del artículo 106 de la LRJPA.

F) Si se infringe el artículo 10 de la LEC ---y la jurisprudencia que se cita--- en relación con la legitimación ad causam de los Concejales recurrentes en la instancia, por cuanto la pretensión deducida lo fue respecto de una situación jurídica individualizada ---de la que carecen--- y en relación con el Acuerdo de 2008, aprobatorio de la Modificación puntual, por cuanto era firme y consentido, además de haber votado a favor del mismo.

G) Si se infringe el artículo 24.1 de la Constitución por cuanto la sentencia de instancia ha incidido en incongruencia interna al existir una contradicción entre la fundamentación (hechos admitidos y argumentos jurídicos) y el fallo de la sentencia: si los Concejales no estaban legitimados para la impugnación del Acuerdo de 2008, aprobatorio de la Modificación del Plan, no podían obtener la declaración de nulidad de la misma.

H) Si se infringe el artículo 24.1 de la Constitución por cuanto la sentencia de instancia incide en falta de motivación e irracionalidad, pues tras declarar la falta de legitimación de los Concejales para la impugnación del Acuerdo de 2008, aprobatorio de la Modificación del Plan, sin embargo, declara su nulidad.

En primer lugar debemos pronunciarnos sobre el ámbito de la legitimación de los Concejales recurrentes en la instancia que ---debemos insistir--- habían votado en contra de la aprobación del Acuerdo del Pleno de 2014 (que deja sin efecto la revisión de oficio) y a favor de la aprobación del Acuerdo del Pleno (que aprobaba la Modificación puntual del Plan General).

Su legitimación en relación con el Acuerdo del Pleno de 2014 ---respecto del que habían votado en contra--- no puede ofrecer dudas, debiendo, no obstante, recordarse que el contenido de este Acuerdo fue dejar sin efecto ---archivar--- el procedimiento de revisión de oficio iniciado por el Ayuntamiento para dejar sin efecto el inicial Acuerdo de Pleno 2008, por considerar que el mismo era nulo de pleno derecho, por carecer el Ayuntamiento de competencia para su adopción, entendiendo que ---al ser la modificación estructural y no simplemente pormenorizada--- la competencia para su aprobación correspondía al órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma Valenciana.

Pero tal legitimación no puede dar lugar a la anulación de dicho Acuerdo de 2014, el cual se adopta de conformidad y a la vista del informe desfavorable del Consejo Jurídico Consultivo; es, pues, evidente, que ---en principio--- ante tal informe desfavorable del órgano consultivo ---y como llevó a cabo el Pleno municipal, con el voto en contra de los recurrentes--- la decisión de archivo de la revisión de oficio se encontraba ajustada al Ordenamiento jurídico. Los términos del artículo de la exigencia del artículo 102.1 de la LRJPA no pueden ofrecer dudas (hoy 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas): "previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere".

La concurrencia de este dictamen favorable se nos presenta como un requisito esencial e imprescindible de procedibilidad del procedimiento de revisión de oficio, y constituye un límite infranqueable a la potestad revisora de sus propios actos y disposiciones, por parte de la Administración pública, en aras ---sin duda--- de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; requisito imprescindible --- o límite infranqueable--- cuya ausencia o carácter desfavorable, en consecuencia, impide la revisión del acto o disposición pretendido.

Por ello, como decíamos, la decisión de archivo del procedimiento de revisión de oficio, aunque podía ser recurrido ante los Tribunales, por los Concejales que habían disentido ---y votado en contra del mismo---, sin embargo, en relación con la legalidad de su contenido, no podía ofrecer dudas.

La segunda cuestión, conectada con la anterior, y con la que se pretendió por los recurrentes sortear el anterior requisito imprescindible ---o límite infranqueable---, cuál era el dictamen desfavorable del Consejo Jurídico Consultivo valenciano, es la cuestión relativa a la posibilidad de su impugnabilidad jurisdiccional, considerando que, tal dictamen, constituiría un acto de trámite, dentro del procedimiento de revisión de oficio, si bien de aquellos los que impiden continuar el procedimiento.

Es por ello por lo que la Sala de instancia, tras asumir su posibilidad de revisión jurisdiccional, discrepa del contenido desfavorable del dictamen del órgano consultivo, y, considerando que el mismo debería haber sido favorable ---y que, por tanto, había desaparecido el requisito de procedibilidad del procedimiento de revisión--- resuelve anulando la decisión de archivo adoptada por el Acuerdo Plenario de 2014.

En diversas SSTS ---por todas SSTS 894/2018, de 31 de mayo, (ECLI:ES:TS:2018:2002, RC 5059/2016), que cita la STS de 19/2017, de 11 de enero (RC 1934/2014)--- nos hemos pronunciado sobre la especial naturaleza de este procedimiento de revisión de oficio:

"El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece". T

Igualmente nos hemos pronunciado sobre el carácter restrictivo de esta vía procedimental; así en la STS 225/2017, de 10 de febrero (RC 7/2015), citando anteriores SSTS de 19 de diciembre de 2001, 27 de diciembre de 2006, y, fundamentalmente, las de 18 de diciembre de 2007 y 8 de abril de 2008, señalamos:

"... debemos poner de manifiesto, e insistir, en el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia".

Es, pues, en este expresado marco restrictivo, donde debe analizarse este control de la solicitud de revisión de oficio llevado a cabo por la recurrente".

Por tanto, la situación en la que nos encontramos es que el Acuerdo de 2014, desde una perspectiva formal, es ajustado al Ordenamiento jurídico, por cuanto el contenido del mismo ---decretando el archivo--- venía obligado por el carácter desfavorable del dictamen consultivo. Pero, como sabemos, con sus razonamientos, la Sala de instancia ha discrepado del contenido del dictamen, y ha considerado que su contenido tenía que haber sido favorable porque la Modificación puntual de 2008 no era de competencia municipal.

En tal situación, esto es, siendo ajustado a derecho el Acuerdo de 2014, entendemos ---tomando en consideración el carácter restrictivo del procedimiento de revisión de oficio--- que la Sala de instancia no podía pronunciarse sobre la legalidad del Acuerdo Plenario de 2008, que había procedido a la aprobación de la Modificación del Plan General de Onteniente

A) El Acuerdo de 2008 era unánime, además de firme y consentido para todos los miembros de la Corporación, y tal condición no decae ---resulta absolutamente incompatible--- porque contra el mismo se siga un procedimiento de revisión de oficio en el que se ha emitido un dictamen desfavorable por parte del órgano consultivo valenciano.

Por ello, la legitimación de los Concejales recurrentes en la instancia no puede extenderse a la impugnación del Acuerdo de 2008, del que no discreparon, y mucho menos desde la perspectiva en que plantearon la impugnación: "Acordar como situación jurídica individualizada la nulidad del Acuerdo del Plano de 10.7.2008".

Resulta paradójico reconocer legitimación a unos Concejales que contribuyeron a la adopción del Acuerdo de 2008, aprobatorio de la Modificación puntual del Plan General, y que no se opusieron a su legalidad en vía jurisdiccional ---ni podían hacerlo--- por lo que el mismo devino firme y consentido. Firmeza que posibilitó la ejecución municipal del Acuerdo suscribiendo el Ayuntamiento un convenio con la entidad aquí recurrente, segregando parte de los terrenos cedidos por esta, aprobando un Estudio de Detalle, cediendo a continuación los terrenos a la Comunidad Autónoma, y concediendo licencia de obra y actividad para la construcción de un hospital público sobre los mismos.

Obvio es, pues, que la legitimación de los Concejales se extendía hasta la posibilidad de impugnar el Acuerdo de 2014, pero en modo alguno podía extenderse, por las razones expresadas, hasta el Acuerdo de 2008, a cuya adopción habían contribuido; ello sería contrario a lo establecido en los artículos 20.a) de la LRJCA, en relación con el artículo 63.1.b) de la LBRL.

B) Por otra parte, estaríamos ante un supuesto en el que concurrirían razones suficientes para la aplicabilidad del artículo 106 de la LRJPA (hoy 110 de la LPAC).

En relación con dicho precepto hemos señalado, en las mismas SSTS antes citadas (894/2018, de 31 de mayo y 19/2017, de 11 de enero):

"Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".

En definitiva, si de un lado en el artículo 102 de la ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el artículo 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el tráfico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la STS nº 1404/2016, de 14 de junio de 2016 (rec. 849/2014 ), exige "dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes".

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que "la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares" ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe", tal y como señala la STS de 1 de julio de 2008 (rec. 2191/2005 )".

La única razón que señala la Sala es que los derechos de la codemandada en la instancia ---aquí recurrente---, en especial los relativos a las cesiones y reservas de aprovechamiento, es su remisión a otro litigio en el que se dilucidaba sobre la lesividad decretada sobre los mismos.

Lo cierto, sin embargo, es que ni el tiempo transcurrido (2008/2014) entre uno y otro Acuerdo, ni inicial voto favorable de los Concejales recurrentes, ni la protección de los derechos de la entidad recurrente en casación ---que suscribió convenio, con y cedió los terrenos al Ayuntamiento---, ni, en fin, la equidad o la buena fe municipal, hacían inviable la aplicación del artículo 106 de la LRJCA, con la simple argumentación de la remisión a otro litigio cuyo resultado, por otra parte, hemos podido conocer.

Pues bien, de conformidad con la doctrina establecida en relación con los preceptos citados como impugnado, habremos de concluir señalando que la citada doctrina jurisprudencial ha resultado vulnerada en el supuesto de autos por la sentencia de instancia.

Es por ello, por lo que debemos proceder a la anulación de la sentencia de instancia y, conociendo del fondo del asunto, hemos de desestimar el Recurso contencioso administrativo 43/2016 interpuesto por los Concejales del Ayuntamiento de Onteniente por don Simón, don Valeriano, don Torcuato y doña Delfina, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Onteniente, adoptado en su sesión de 25 de septiembre de 2014, por el que se acordó dejar sin efecto la revisión de oficio para declarar la nulidad del anterior Acuerdo Plenario del mismo Ayuntamiento, adoptado en su sesión de 10 de julio de 2008, por el que se aprobó definitivamente la Modificación puntual nº 3 del Plan General de Onteniente.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto conlleva que no formulemos expresa condena al pago de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 93.4, en relación con el artículo 139.3 de la LRJCA, al no apreciarse temeridad o mala fe, y sin que, por otra parte, existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 68.2, 93.4 y 139.1 de la misma Ley, por haber existido dudas razonables de derecho.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.