STS 536/2020, 16 de Octubre de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - La mercantil María Teresa Sagarna Alberdi S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra BBVA S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "PRIMERO.- Declare la NULIDAD de la CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO de swap.

   "SEGUNDO.- Alternativamente, por si no fuera estimada la NULIDAD de la CONFIRMACIÓN DEL CONTRATO de swap, se declare la ANULABILIDAD del mismo.

   "TERCERO.- Subsidiariamente de responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios.

   "CUARTO.- Se condene a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria al pago a favor de mi mandante de la cantidad hasta octubre del 2016 de 34.761,51 euros (cantidad que resulta de las liquidaciones cargadas mensualmente, más todas aquellas cantidades que como liquidaciones pendientes puedan generar perjuicio para mi cliente y se vayan pagando por mi representada hasta la resolución definitiva del pleito).

   "QUINTO.- En cualquiera de los dos casos (declaración de nulidad o subsidiaria anulabilidad) condene a la demandada a abonar a mis poderdantes los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y, a partir de la sentencia, el interés legal incrementado en dos puntos.

   "SEXTO.- Condene igualmente a la demandada al pago de las costas de este procedimiento aun en el caso de estimación parcial, con expresa declaración de temeridad y mala fe".

2. - La demanda fue presentada el 27 de diciembre de 2016 y, repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vitoria-Gasteiz, fue registrada con el n.º 4/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, con el siguiente fallo:

   "Que estimando la demanda formulada por María Teresa Sagarna Alberdi S.L. contra BBVA S.A. declaro la nulidad del contrato de confirmación de permuta financiera de tipos de interés "swap" concertado en fecha 12/8/2008 y firmado el 9/9/2008 con un nominal de 180.000 €, siendo que la declaración de nulidad determinará la obligación de volver las partes al estado en que se encontraban con anterioridad a la firma de dichos contratos, estableciéndose igualmente la obligación de devolución recíproca a las partes de todos y cada uno de las prestaciones que hubiesen efectuado como consecuencia de dichos contratos, incrementada en sus frutos e intereses desde que tuvo lugar la entrega de las mismas. Ello implicará la condena de BBVA S.A. a la devolución de las cantidades que María Teresa Sagarna Alberdi S.L. ha pagado durante la vigencia de este contrato y el abono de María Teresa Sagarna Alberdi S.L. a BBVA S.A. de las liquidaciones positivas que haya cobrado, de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto de la otra, más los intereses expresados en el fundamento cuarto de esta resolución.

   "Con imposición de las costas causadas en este proceso a la parte demandada".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Álava, que lo tramitó con el número de rollo 441/2017 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2017, con el siguiente fallo:

   " 1.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la procuradora D.ª Soledad Carranceja Díez en nombre y representación de la entidad bancaria BBVA contra la sentencia n.º 169/2017 dictada con fecha 26 de mayo de 2017 en el procedimiento ordinario seguido bajo el n.º 4/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º uno de Vitoria-Gasteiz, la cual debemos revocar y revocamos.

   " 2.- REVOCAR la citada sentencia, y en su lugar,

   "2.1.- DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por el procurador de los tribunales D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de María Teresa Sagarna Alberdi S.L., por caducidad en el ejercicio de la acción.

   "2.2.- CONDENAR a María Teresa Sagarna Alberdi S.L. a abonar al BBVA las costas del procedimiento en primera instancia.

   " 3.- NO HACER expresa condena en las costas causadas en la apelación".

3. - Teresa Sagarna Alberdi S.L. solicitó complemento de sentencia que fue resuelto mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva es la siguiente:

   "Acordamos complementar la sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, sentencia n.º 450/2017 con el Fundamento de Derecho CUARTO antes expresado, ACLARANDO que el Fundamento de Derecho TERCERO relativo a las costas debe ser numerado con el ordinal "QUINTO.- Costas".

   "El FALLO de la sentencia 450/2017, debe ser complementado del siguiente modo:

   "2.1.1.- DESESTIMAR la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios ejercitada por María Teresa Sagarna Alberdi S.L., absolviendo a la demandada de la pretensión de la actora".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - M.ª Teresa Sagarna Alberdi S.L. interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso fueron:

   "Primero.- Infracción de los artículos 1258, 1261 y 1262 CC y 54 C Com y de las reglas contenidas sobre interpretación de los contratos en los artículos 1281 y 1289 CC, en relación con el art. 33 del RD 217/2008, y todos ellos con la normativa propia de este tipo de productos arts. 78 y 79 LMV y a la doctrina del TS que los interpreta en su aplicación a los contratos bancarios complejos, al momento del perfeccionamiento del contrato y la interpretación que debe hacerse el mismo. A la luz de STS, Sala 1.ª, 533/2015 de 3 de diciembre y STS, Sala 1.ª Pleno, n.º 840/2013 de 20 de enero de 2014.

   "Segundo.- Infracción de los arts. 78, 78 bis y 79 bis LMV y el art. 64 y 72 RD 217/2008 de 15 de febrero y de la jurisprudencia que los interpreta, el banco no perfiló al cliente, y realizó un servicio de asesoramiento en materia de inversión, deber de información que se debe proporcionar al cliente minorista que contrata bajo la aplicación de la normativa señalada. La Sentencia del Pleno del TS n.º 840/2013 de 20 de enero de 2014 y la de 7 de julio de 2014, n.º 385/2014.

   "Tercero.- Infracción del art. 1101 CC y con relación al 79 Bis LMV y su desarrollo en el RD 217/2009 (sic) y la doctrina jurisprudencial que los interpreta al resultar relevante en este tipo de acción la conducta desplegada de la demandada BBVA, en cuanto exigible responsabilidad procedente de falta de diligencia, siendo perfectamente posibles su examen de forma separada de la acción de nulidad por error en el consentimiento, y en la que el incumplimiento del deber de información es el título jurídico que sirve de base para la reclamación de los daños sufridos por el actor, tal y como se recoge, STS, Sala Primera, 677/2016 de 16 de noviembre, STS, Sala Primera 754/2014 de 30 de diciembre, confirmadas en las de STS 397/2015 de 13 de julio y la 398/2015 de 10 de julio y la más reciente STS, Sala Primera de 472/2017 de 20 de julio, todas las sentencias recogen contratos bancarios complejos, y como se señala a este respecto el deber de asesoramiento es el título que justifica la acción de responsabilidad contractual y la indemnización de daños y perjuicios que se solicita. También consideramos infringida la jurisprudencia asentada sobre la actividad informativa por parte de la entidad, que no debe ser básica sino completa y "activa" por parte de la entidad. No se trata de un deber de mera disponibilidad. En este sentido mencionamos las Sentencias del TS de 5 de abril de 2017, n.º 223/2017 y de 13 de enero de 2017, n.º 10/2017 ( haciéndose eco de lo que ya se dijese en las Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 676/2015, de 30 de noviembre)".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 1 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil María Teresa Sagarna Alberdi S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de octubre de 2017 completada por auto de 30 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 441/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 4/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Vitoria".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 14 de septiembre de 2020 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 6 de octubre de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes

La cuestión jurídica que se plantea versa sobre la acción de responsabilidad civil por daños como consecuencia de la falta de información en la contratación de una permuta financiera ("swaps").

Son antecedentes necesarios los siguientes.

1. - María Teresa Sagarna Alberdi S.L. es una sociedad creada para la explotación de un huerto solar de la que es socia y administradora D.ª Aurora, catedrática jubilada, de lengua y literatura, de instituto.

   El 29 de julio de 2008, Aurora concertó con BBV un préstamo por un importe de 180.000 euros destinado a comprar unos terrenos para colocar las placas solares. El 9 de septiembre de 2008, entre las mismas partes, se celebra un contrato de permuta financiera (swap), sobre un nocional de 180.000 euros y a diez años. El préstamo se canceló por pago anticipado en 2015.

   En diciembre de 2016, María Teresa Sagarna Alberdi S.L. interpone demanda en la que ejercita acción de nulidad o, alternativamente, anulabilidad por error y, de manera subsidiaria, acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del deber de asesoramiento e información sobre las características y riesgos del contrato de permuta financiera.

2. - El juzgado rechazó la declaración de nulidad radical del contrato y, tras desestimar la alegación de caducidad invocada por la demandada, estimó la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento propiciado por la falta de información suficiente en el momento de contratar por parte de la entidad demandada acerca de la naturaleza del producto contratado.

   La sentencia basó su decisión en que BBVA no había ofrecido información adecuada, dentro del marco del deber de asesoramiento que estaba obligado a prestar. La sentencia, tras una exposición de los deberes de información impuestos por la normativa MiFID cuando los clientes son minoristas y existe una relación de asesoramiento, de acuerdo con la doctrina sentada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), analizó la prueba practicada y concluyó que la entidad demandada no había cumplido los deberes de información que le incumbían, lo que permitía presumir el error invocado por la demandante, anular el contrato y ordenar la restitución de las prestaciones.

3. - La demandada interpuso recurso de apelación en el que alegó: caducidad de la acción de anulabilidad, ausencia de error en la demandante, error en la sentencia al determinar los efectos de la restitución; para el caso de que se apreciara caducidad de la acción de nulidad por vicio, solicitó que no se estimara la acción indemnizatoria porque no existía nexo causal entre el eventual incumplimiento de las obligaciones de BBVA y las liquidaciones negativas sufridas por la actora.

4. - La Audiencia estimó el recurso de apelación de BBVA. Tras dictar sentencia desestimatoria por considerar que había caducado la acción de nulidad por error, mediante auto de complemento dictado a instancias de la demandante desestimó la pretensión de indemnización de daños.

5. - Interpone recurso de casación la demandante.

Recurso de casación

1. - Planteamiento del recurso. Admisibilidad.

   El recurso se basa en los tres motivos que aparecen reproducidos en los antecedentes de esta sentencia y solicita que, tras su estimación, se dicte sentencia por la que se estime la acción de responsabilidad contractual en atención a que la demandada apelante incumplió el deber de asesoramiento al no prestar la información adecuada y completa al cliente minorista.

   En su escrito de oposición, la recurrida manifiesta que en el recurso concurre una carencia manifiesta de fundamento porque plantea la revisión de hechos probados, dado que la sentencia considera acreditado que "se proporcionó información precontractual básica, de manera personal, tanto en sede de la entidad bancaria como por vía telefónica (en la que expresamente consta como se expresa por la entidad bancaria la posibilidad de percibir liquidaciones negativas que había de pagar la contratante)". Añade que el recurso no impugna la ratio decidendi por la que se desestima la acción indemnizatoria, y que según dice es la ausencia de nexo causal entre los incumplimientos imputables a BBVA y las pérdidas sufridas por la demandante.

   Debemos rechazar los óbices de admisibilidad invocados por la demandada ahora recurrida porque, como diremos al resolver el recurso de casación, el recurso no altera los hechos probados, sino que impugna la valoración jurídica de la Audiencia que, a través del auto de complemento de su sentencia, considera suficiente para desestimar la pretensión indemnizatoria basada en la responsabilidad contractual que se proporcionara información "básica", lo que es contrario a los estándares de información exigidos por la normativa aplicable y la jurisprudencia de esta sala que la aplica y fija las consecuencias jurídico privadas de su inobservancia. Por otra parte, como diremos al resolver el recurso, es esa consideración de la suficiencia de una información básica la razón por la que la sentencia considera que el perjuicio sufrido por la demandante no le sería imputable a la demandada.

   Procede por ello entrar en el fondo del asunto y, por lo que decimos a continuación, vamos a estimarlo.

2. - Estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia. Estimación de la demanda.

   Los tres motivos del recurso de casación están interrelacionados y por esta razón, como autoriza la doctrina de la sala, van a ser analizados conjuntamente.

   i) En los dos primeros se denuncia que, al considerar la suficiencia de una "información básica", la sentencia recurrida infringe la normativa reguladora de la información que debe suministrarse con anterioridad a la celebración del contrato y los criterios desarrollados jurisprudencialmente sobre los estándares de información exigibles a la entidad financiera que ofrece a los clientes minoristas productos como el litigioso.

   En el motivo tercero se denuncia infracción del art. 1101 CC en relación con el art. 79 bis LMV y su desarrollo en el RD 217/2008 y la doctrina jurisprudencial que los interpreta. En el desarrollo del motivo se explica que, de acuerdo con la jurisprudencia, el incumplimiento de los deberes que le incumben a la demandada en virtud del asesoramiento que presta al cliente a quien ofrece productos como el litigioso (entre ellos los de información) es título jurídico que sirve de base para la reclamación de los daños sufridos por la actora. Añade que, de acuerdo con la jurisprudencia, la información que debe proporcionar la entidad financiera no es básica, sino completa, lo que comporta una actuación activa por parte de la entidad.

   ii) Esta argumentación de la recurrente es conforme con la doctrina de la sala y, por ello, el recurso va a ser estimado.

   Como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo, y 165/2020, de 11 de marzo, esta última referida a un contrato semejante al que da lugar al presente litigio.

   El deber de la entidad comercializadora de informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito del producto de que se trate, así como la correlativa obligación de suministrarle una información acorde a su perfil, es exigible a la entidad bancaria cuando se preste un servicio de asesoramiento, para lo que no es precisa la existencia de un contrato remunerado, sino que basta la iniciativa de la entidad bancaria de ofrecer la contratación del producto de inversión ( sentencia 102/2016, de 25 de febrero).

   Ya antes de la normativa MiFid y, con más razón después de la misma, vigente cuando se celebró el contrato litigioso, el estándar de información exigido por la jurisprudencia impone a las empresas que comercializan productos financieros complejos y, en concreto, swaps de tipos de interés, es muy elevado. No basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, la posibilidad de cancelación y su coste, SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 690/2016, de 23 de noviembre; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio 274/2020, de 10 de junio).

   Este deber de informar por parte del Banco ha de ser, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional. Tal información no se suministra con una simple advertencia sobre la posibilidad de liquidaciones negativas. En efecto, con respecto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, establecimos, por ejemplo, en la STS 195/2016, de 29 de marzo, que no se suple el deber de información del Banco.

   Por otra parte, se ha declarado por este tribunal, que el deber de información constituye una obligación activa y no de mera disponibilidad. No corresponde, por lo tanto, a los clientes bancarios que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre, y 618/2019, de 19 de noviembre, entre otras muchas.

   iii) La sentencia recurrida no es respetuosa con la jurisprudencia que se acaba de exponer, pues considera cumplidos los deberes de información por parte de la entidad bancaria por haber proporcionado una "información precontractual básica", "en la que expresamente consta cómo se expresa por la entidad bancaria la posibilidad de percibir liquidaciones negativas que había de pagar la contratante". La valoración jurídica de la sentencia sobre la suficiencia del cumplimiento de los deberes de información es incorrecta y, por ello debe ser casada.

   iv) No puede aceptarse el argumento de la recurrida cuando en su escrito de oposición al recurso insiste en que la verdadera ratio decidendi de la sentencia es la ausencia de nexo causal entre los incumplimientos imputables a BBVA y las pérdidas sufridas por la actora. Es cierto que el auto de complemento que desestima la pretensión indemnizatoria de la actora menciona el nexo causal, pero lo que viene a decir es que como la información fue suficiente, no pudo causar los perjuicios reclamados.

   El argumento de la recurrida decae puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, no basta con una información precontractual "básica", sino que la información debe ser completa sobre los riesgos, precisa, suficiente, entregada con antelación para que el cliente pueda tomar su decisión, haciendo hincapié en los riesgos de la operación. Si no es así, el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas en el marco de una relación de asesoramiento prestado por la entidad de servicios financieros que ofrece un producto como el litigioso a la vista del perfil e intereses de los clientes puede dar lugar a responsabilidad cuando las pérdidas son consecuencia de una relación de asesoramiento que propició la contratación del producto financiero.

   v) Al casar la sentencia, asumimos la instancia y, una vez que ha quedado firme el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por error, dado que no ha sido objeto de impugnación, estimamos la pretensión ejercitada de manera subsidiaria en la demanda de indemnización por los perjuicios sufridos.

   De manera coincidente con la valoración del juzgado, concluimos que la entidad demandada incumplió los deberes que le imponía la normativa Mifid respecto de la comercialización del producto financiero, partiendo de que fue el banco quien ofreció la contratación del producto financiero, que no hay documental de la información precontractual que se le prestó, no se realizó ningún test, en el contrato se dice que se modifica un contrato marco que no se firmó, no se menciona la posibilidad de cancelación anticipadas ni su coste, que en la conversación telefónica que dio lugar a la celebración del contrato y en la que se le decía que en la "cobertura" del préstamo podría tener que pagar, la Sra. Aurora, manifestó que le parecía "un poco chino todo esto", sin que su condición de profesora de instituto de lengua y literatura o su actividad política permita deducir un conocimiento en productos financieros como el litigioso.

   El incumplimiento de los deberes legales que incumbían a la demandada en la comercialización del swap, en el marco de la relación de asesoramiento que ligaba a las partes, propició una contratación que reportó a María Teresa Sagarna Alberdi S.L. un perjuicio representado por el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas (es decir, descontando de las liquidaciones negativas las positivas recibidas), cuya cuantificación se determinará en ejecución de sentencia. Esa cantidad devengará intereses desde la interposición de la demanda, en atención a que la acción estimada es la de indemnización de daños y perjuicios y estos se han identificado con el saldo neto final de las liquidaciones.

Costas

Dada la estimación del recurso de casación no procede la imposición de las costas devengadas por el mismo.

Procede condenar a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. al pago de las costas ocasionadas por el recurso de apelación, ya que su recurso debió ser desestimado, así como al pago de las costas de la primera instancia, dada la estimación de la demanda.