ATS, 16 de Junio de 2020

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 16 de agosto de 2017, en el procedimiento nº 560/17 seguido a instancia de D. Victoriano contra Serunión SA, Disalfrío Centros Logísticos SL y Eurest Colectividades SLU, Excmo. Ayuntamiento de Córdoba, Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva así como la de falta de acción opuesta por la empresa codemandada Serunión SA en relación con la acción de despido y estimaba la acción de despido, declarándolo improcedente.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 13 de diciembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 12 de marzo de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Marta Cámara López en nombre y representación de Eurest Colectividades SLU, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 5 de marzo de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar a quien corresponde la responsabilidad por el despido improcedente que ha tenido lugar en el marco de una posible subrogación, al no llevarse a cabo la asunción del trabajador por la empresa entrante o nueva adjudicataria del servicio.

El actor ha venido prestando servicios con la categoría de conductor y desde las fechas que constan en el relato para las sucesivas empresas adjudicatarias del servicio de transporte de comidas a domicilio del Ayuntamiento de Córdoba. La empresa que asumió la gestión de la actividad a partir del 1 de noviembre de 2012, Serunion SA, subcontrató la prestación del servicio de transporte (reparto-entrega de los menús a los usuarios del servicio) a la empresa Disalfrio Centros Logísticos SL (en adelante Disalfrio), la cual, con efectos de esa misma fecha, se subrogó en el contrato del demandante y de otro trabajador de su categoría. En fecha 28/3/17 Serunion comunica a la empresa co-demandada Disalfrio que con fecha 30-03-17 finaliza el Contrato del Servicio de Comida a Domicilio. Con fecha 30/3/2017 se adjudica la contratación del servicio de comidas a domicilio a Eurest Colectividades SL por el Ayuntamiento. En la relación de trabajadores a subrogar se incluye al actor. El demandante dejó de prestar servicios con efectos del 30-03-17. Eurest no se hizo cargo de la situación laboral de los conductores pertenecientes a la plantilla de Disalfrio alegando que no eran personal de Serunion, comenzando la prestación del servicio con personal propio y distinto del trabajador demandante. El convenio colectivo aplicable al actor era el provincial de hostelería.

La sentencia de instancia declaró el despido improcedente, condenando a la empresa Eurest a las consecuencias de tal declaración, con absolución de Serunion y de Disalfrio. Sostiene que la nueva adjudicataria estaba obligada a subrogarse en el personal adscrito al servicio que aparecía relacionado en el Anexo I del pliego de condiciones técnicas aprobado por el Ayuntamiento, entre el que figuraba el demandante. Además, tal obligación deriva asimismo de la normativa convencional vigente en el sector de hostelería, descartando la aplicación al caso del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (en términos que no han sido cuestionados en suplicación). Dicha resolución ha sido confirmada por la ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 13 de diciembre de 2018 (Rec 3918/17). La empresa recurrente expresa su discrepancia con la exigibilidad del deber de subrogación sea por vía contractual o convencional colectiva. Sostiene la sentencia que del contenido del Pliego de Condiciones Técnicas de la concesión del servicio así como el texto del Anexo al expediente de contratación y en particular de la literalidad de éste se evidencia que se imponía a la adjudicataria "la obligación de subrogar para la ejecución del contrato" a los tres trabajadores que eran los que se encuentran prestando los servicios objeto del mismo, con independencia de que dos de ellos- los conductores - no trabajasen directamente para la anterior concesionaria sino para una empresa subcontratada por ella. La recurrente al acudir al concurso público convocado por el Ayuntamiento de Córdoba, se comprometió a respetar la totalidad de las cláusulas administrativas y técnicas y, entre éstas últimas, la subrogación de los trabajadores. En cuanto a la segunda cuestión, en la que la empresa condenada sostiene que dado que el actor trabajaba como conductor por cuenta de una empresa cuyo objeto social es el transporte no puede beneficiarse de la normativa aplicable en el sector de hostelería y que aunque así no se entendiese no se dan los presupuestos para que opere la subrogación ya que el demandante no pertenecía a la empresa cedente ni prestaba servicios en el centro de trabajo que constituye el objeto de la transmisión. Argumentos que son rechazados por la Sala de suplicación porque al demandante se le aplica el convenio provincial de hostelería; si la empresa dedicada a la restauración de colectividades, participa en un concurso público para gestionar en su integridad un servicio de esa naturaleza, debe someterse a las normas convencionales a las que está sujeta en razón de su actividad y que resultan aplicables en el sector cuyo servicio unitario asume; se valora la realidad de la prestación laboral de los empleados para la dispensación del servicio contratado, del que eran parte esencial pues la labor que desarrollaban es la que permitía que los usuarios recibiesen la comida en su domicilio. Y en interpretación del art 57 del Acuerdo se estima que la situación que se ha producido tiene encaje en dicho precepto puesto que una empresa dedicada a la restauración de colectividades - Serunion- ha sido reemplazada por otra empresa de ese sector - Eurest- en la prestación del servicio de comidas a domicilio del Ayuntamiento de Córdoba.

2. - Acude Eurest Colectividades en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, coincidentes con los formulados en suplicación.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para la primera cuestión - inoperancia del mecanismo subrogatorio ex pliegos, con infracción del art 120 de la Ley de Contratos del Sector Publico- invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2017 (Rec 668/16) que manteniendo la declaración de improcedencia del despido condena a las consecuencias inherentes a la empresa Elsamex (empresa saliente). El trabajador, que venía trabajando para la empresa Elsamex vinculados a la contrata para la prestación de servicios de mantenimiento de edificios que la Administración autonómica tenía concertados con la empleadora, fue cesado al hacerse cargo de dicha contrata la empresa Fulton. La cuestión debatida es si la inclusión de las previsiones del art. 120 TRLCSP en el pliego de condiciones del concurso tuvo un alcance meramente informativo o comportó la imposición de la obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores de la precedente adjudicataria del servicio.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, las contratas y en particular, el alcance de los debates y el contenido de los pliegos de condiciones analizados.

   En efecto, en la sentencia de contraste, se trata de una sucesión de contratas para el mantenimiento de edificios en el ámbito de la Administración Pública, en sector cuya regulación colectiva no impone la obligada sucesión empresarial por la adjudicación de aquéllas, y sin que -de otra parte- medien circunstancias de hecho justificativas de la subrogación ex art. 44 ET; los trabajadores no fueron subrogados, pese a que en el pliego de condiciones se hacían constar los datos de los empleados que prestaban servicios para la adjudicataria saliente. La cuestión suscitada se centra en dilucidar si la inclusión de las previsiones del art. 120 TRLCSP en el pliego de condiciones del concurso, tras cuya licitación se adjudicó el servicio de mantenimiento a Fulton Servicios Integrales, SA, tuvo un alcance meramente informativo o comportó la imposición de la obligación de subrogarse en los contratos de los trabajadores de la precedente adjudicataria del servicio, "Elsamex, SA". La citada norma prevé que en el pliego de condiciones se incluirá información sobre los contratos de los trabajadores a subrogar. Razona el TS que tal previsión lo que impone es una obligación meramente informativa por parte de la Administración, ante una eventual obligación subrogatoria impuesta por la ley o el convenio colectivo de aplicación, pero no una obligación a la subrogación. Y al no venir impuesta por el convenio colectivo aplicable ni concurrir los elementos determinantes de la transmisión de empresa, ex art 44 ET, se rechaza la subrogación.

   Nada semejante acontece en la recurrida, en la que se trata de la prestación del servicio de reparto de comida a domicilio dependiente del Ayuntamiento de Córdoba. La empresa adjudicataria del servicio, subcontrató, con la empleadora del actor, los servicios de reparto-entrega de los menús a los usuarios del servicio. En este supuesto se interpreta el alcance de la previsión del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares así como del anexo, en un supuesto en el que no existe disposición normativa legal o convencional que imponga el deber de contrato. En el mencionado pliego se imponía a la adjudicataria la obligación de subrogar al personal que desarrolle la actividad y que se encuentre prestando los servicios objeto, debiendo el órgano de contratación facilitar la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación. En dicha relación se incluyó al actor. En exegesis sistemática, finalista y literal concluye que se impone a la adjudicataria "la obligación de subrogar para la ejecución del contrato", esto es, a trabajadores los que "se encuentran prestando los servicios objeto del mismo" con independencia de que no trabajasen directamente para la anterior concesionaria sino para una empresa subcontratada por ella para que llevase a cabo el servicio de transporte, subcontratación permitida por el anterior contrato administrativo y conocida y consentida por el Ayuntamiento. Se valora que la nueva adjudicataria al acudir al concurso público, se comprometió a respetar la totalidad de las cláusulas administrativas y técnicas y, entre éstas últimas, la subrogación de los tres trabajadores que venían prestando los servicios objeto de licitación, exigencia que venía impuesta de forma nítida, indubitada e incondicionada en el pliego de condiciones que Eurest aceptó.

3. - A) Para la segunda cuestión invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 17 de mayo de 2007 (Rec 500/07), confirmatoria del pronunciamiento recaído en la instancia, en el que se condenó a la mercantil SODEXHO ESPAÑA SA (en adelante SODEXHO SA) a las consecuencias de un despido calificado como improcedente. La demandante fue contratada por la citada mercantil con carácter indefinido para prestar servicios como cocinera en la Residencia de Mayores de San Francisco de Asís de Consuegra, propiedad del Ayuntamiento de dicha localidad quien en 1998 adjudicó la gestión del mismo, a la empresa Mensajeros de la Paz, empresa que a su vez subcontrató con SODEXHO SA el servicio de restauración de la mentada Residencia de Mayores. En el año 2006 el Ayuntamiento de Consuegra adjudicó la gestión de dicha residencia a la empresa Centros Geriátricos y Servicios para la Tercera Edad SL (Tercer Hogar), subrogándose en los contratos de trabajo que prestaban servicios para la anterior adjudicataria --Mensajeros de la Paz--, pero no en los dos trabajadores de SODEXHO SA que prestaban servicios en la residencia, entre ellos, la demandante. se debatió si opera la subrogación convencional prevista en el art. 52 del Convenio Colectivo de Residencias Privadas de la Tercera Edad de Castilla-La Mancha, cuestión a la que la Sala da una respuesta negativa atendiendo al propio ámbito de aplicación del mismo, sin que tampoco el supuesto relatado tenga encaje en el art. 44 del ET.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, cuestionándose la aplicación de normas convencionales diferentes.

   En la sentencia recurrida, se cuestiona por la empresa que dado que el actor trabajaba como conductor por cuenta de una empresa cuyo objeto social es el transporte no puede beneficiarse de la normativa aplicable en el sector de hostelería y que, aunque así no se entendiese no se dan los presupuestos para que opere la subrogación convencional. La Sala rechaza el motivo dado que consta acreditado que el convenio colectivo aplicable al actor era el provincial de hostelería. A lo que se añade que, dado que la empresa se dedica a la restauración de colectividades, y decide participar en un concurso público para gestionar en su integridad un servicio de esa naturaleza, debe someterse a las normas convencionales a las que está sujeta en razón de su actividad y que resultan aplicables en el sector cuyo servicio unitario asume.

   Sin embargo, en la sentencia de contraste, la empresa saliente, Sodexho SA que fue a su vez subcontratada en el servicio de manutención de los residentes por la adjudicataria de la gestión de una residencia, pretende la subrogación por la nueva adjudicataria al entender de aplicación el Convenio Colectivo de Residencias Privadas de la Tercera Edad de Castilla La Mancha. La Sala de suplicación estima que no se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación del Convenio que establece la subrogación de la nueva empresa adjudicataria en los contratos de trabajo de la anterior empresa adjudicataria. Y ello porque no se puede rebasar el propio ámbito de aplicación del convenio que viene establecido en el art. 1. La empresa Sodexho SA presta un servicio de restauración en una Residencia de Mayores que no es lo mismo que ejercer su actividad como Residencia de la Tercera Edad. Se valora que en todas las comunicaciones efectuadas tanto a la trabajadora demandante, como a la nueva adjudicataria de la gestión de la Residencia, se identifica la saliente en el encabezamiento como empresa de "restauración y servicios" y que la actividad y el contenido de los respectivos contratos administrativos excluyen con claridad del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, por cada una de los integrantes de la parte recurrida personados ante esta Sala y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.