STS 611/2020, 8 de Julio de 2020

Con fecha 27 de enero de 2017, el Juzgado de lo Social Madrid nº 2, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por don Fidel, don Fulgencio, don Higinio, don Ignacio, don Isidro, don Jaime, don Julián, don Leovigildo, don Marcelino, don Martin, don Maximiliano, don Modesto, don Norberto, don Ovidio, don Pio, don Ricardo, don Romeo, don Sabino, don Sebastián, don Severino, don Torcuato, don Victorino, don Jose María, don Jose Augusto y don Carlos Jesús frente a la empresa OUTSMART ASSISTANCE, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa demandada de los pedimentos formulados en la demanda".

Con la misma fecha se dictó auto de allanamiento parcial en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Se acuerda aprobar el allanamiento parcial de la empresa OUTSMART ASSISTANCE. S.L. sobre las pretensiones de la demanda recogidas en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, formuladas por don Fidel, don Fulgencio, don Higinio, don Ignacio, don Isidro, don Jaime, don Julián, don Leovigildo, don Marcelino, don Martin, don Maximiliano, don Modesto, don Norberto, don Ovidio, don Pio, don Ricardo, don Romeo, don Sabino, don Sebastián, don Severino, don Torcuato, don Victorino, don Jose María, don Jose Augusto y don Carlos Jesús y, en consecuencia. CONDENAR a la empresa OUTSMART ASSISTANCE, S.L. a ABONAR a DON Ovidio, la cantidad de 2.718,99€, correspondiente a 1.242,24 € en concepto de plus mejora y 1.476,75€ en concepto de horas extras.- a DON Marcelino, la cantidad de 3.189,05€, correspondiente a 1.712,30€ en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Carlos Jesús, la cantidad de 3.214,68 €, correspondiente a I.737,93 € en concepto de plus mejora y 1.476,75€ en concepto de horas extras.- a DON Victorino. la cantidad de 3.158,35€, correspondiente a 1.681,60€ en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Martin, la cantidad de 3.208,68€, correspondiente a 1.731,93 € en concepto de plus mejora y 1.476.75 € en concepto de horas extras.- a DON Fulgencio, la cantidad de 2.830.60 € correspondiente aI.353.85 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras, a DON Jose Augusto, la cantidad de 3.163.14 €,correspondiente a 1.686,39 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Julián, la cantidad de 2.878.11 €, correspondiente a 1.401,36 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Fidel, la cantidad de 3.130,82 €, correspondiente a 1.654,07€ en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras- a DON Isidro, la cantidad de 3.258,36 €,correspondiente a 1.781,61 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Maximiliano, la cantidad de 2.676,20 € correspondiente a 1.199,45 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Modesto, la cantidad de 3.289,19 €, correspondiente a 1.812,44 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- respecto de DON Leovigildo la cantidad de 3.581,04 €, correspondiente a 2.104,29€ en concepto de plus mejora y 1.476.75 € en concepto de horas extras.- a DON Sabino. la cantidad de 3.037.92 €, correspondiente a 1.561,17 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Ignacio, la cantidad de 3.382,34 € correspondiente a 1.905,59 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extra.- a DON Norberto, la cantidad de 2.280,07 €, correspondiente a 803,32 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Pio, la cantidad de 1.605,73 €, correspondiente a 1.605,73 € en concepto de plus mejora y 0,00 € en concepto de horas extras.- a DON Higinio, la cantidad de 2.769,68 € correspondiente a 1292,93 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Severino, la cantidad de 2.593,92 €, correspondiente a 1.117,176 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Jaime, la cantidad de 3.518.99 €, correspondiente a 2.042,24 € en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extra.- DON Romeo, la cantidad de 3.397,57 €, correspondiente a 1.920,826 en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras, a DON Jose María, la cantidad de 3.104,37 €, correspondiente a 1.627,62€ en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Torcuato, la cantidad de 2.987,49€, correspondiente a 1.510.746 en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras.- a DON Sebastián, la cantidad de 2.786.86 €, correspondiente a 1.310,116 en concepto de plus mejora y 1.476,75 € en concepto de horas extras. A la suma total de 71.762,15 €, de los cuales 37.796,90 € corresponde al concepto de plus mejora y 33.965,25 € al concepto de horas extras".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- Los siguientes trabajadores vinieron prestando servicios para la empresa MONTREAL Y REALIZACIONES, S.A. hasta que fueron subrogados por la mercantil OUTSMART ASSISTANCE, S.L.: - DON Fidel, con DNI n° NUM000, con la categoría profesional de Oficial 3º con antigüedad de fecha 17-03-2008 y salario bruto mensual de 1.517,17 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Jose Augusto, con DNI n° NUM001, con la categoría profesional de Especialista, con antigüedad de fecha 20-05-2008 y salario bruto mensual de 1.366,78 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Fulgencio, con DNI nº NUM002, con la categoría profesional de Oficial 3º, con antigüedad de fecha 26-02-2008 y salario bruto mensual de 1.499,82 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Higinio, con DNI n° NUM003, con la categoría profesional de Oficial 3º. con antigüedad de fecha 20-04-2009 y salario bruto mensual de 1.349,44 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. -DON Ignacio, con DNI n° NUM004 con la categoría profesional de Oficial 3º, con antigüedad de fecha 21-03-2008 y salario bruto mensual de 1.499,82 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Isidro, con DNI n° NUM005 con la categoría profesional de Oficial 3º, con antigüedad de fecha 04-12-2009 y salario bruto mensual de 1.349,44 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Jaime, con DNI n° NUM006 con la categoría profesional de Oficial U, con antigüedad de fecha 16-05-2005 y salario bruto mensual de 1.799,59 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. -DON Julián. con NIE NUM007 con la categoría profesional de Oficial 2ª con antigüedad de fecha 18-04-2009 y salario bruto mensual de 1.587.92 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Leovigildo, con DNI n° NUM008 con la categoría profesional de Oficial 2ª con antigüedad de fecha 05-10-2011 y salario bruto mensual de 1.707,16 euros en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Marcelino, con DNI nº NUM009 con la categoría profesional de Oficial 3ª con antigüedad de fecha 15-06-2012 y salario bruto mensual de 1.436.83 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Martin, con DNI nº NUM010 con la categoría profesional de Especialista, con antigüedad de fecha 01-11-2011 y salario bruto mensual de 1.558.65 euros en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Maximiliano, con DNI n° NUM011 con la categoría profesional de Oficial 1ª, con antigüedad de fecha 21-05- 2008 y salario bruto mensual de 1.752,95 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con tunos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Modesto, con DNI n° NUM012 con la categoría profesional de Oficial 3ª, con antigüedad de fecha 20-06-2007 y salario bruto mensual de 1.392,59 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Norberto, con DNI n° NUM013 con la categoría profesional de Oficial 1ª, con antigüedad de fecha 02-04-2009 y salario bruto mensual de 1561.76 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres.- DON Ovidio, con DNI nº NUM014 con la categoría profesional de Especialista, con antigüedad de fecha 26-06-2008 y salario bruto mensual 1783.29 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres.- DON Pio, con DNI NUM015 con la categoría profesional de Especialista, con antigüedad de fecha 19-05-2008 y salario bruto mensual de 1783.29 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Romeo, con NIE NUM016 con la categoría profesional de Oficial 1ª, con antigüedad de fecha 27-08-2007 y salario bruto mensual de 1679,75 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Sebastián, con DNI n° NUM017 con la categoría profesional de Especialista, con antigüedad de fecha 07-05-2009 y salario bruto mensual de 1587,97 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres.- DON Severino, con DNI nº NUM018 con la categoría profesional de Especialista, con antigüedad de fecha 01-11-2008 y salario bruto mensual de 1521,93 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Carlos Jesús, con DNI nº NUM019 con la categoría profesional de Oficial 2ª con antigüedad de fecha 2105-2008 y salario bruto mensual de 1.692,69 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Torcuato, con DNI n° NUM020 con la categoría profesional de Oficial 2ª, con antigüedad de fecha 20-05-2008 y salario bruto mensual de 1.551.98 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Victorino, con DNI n° NUM021 con la categoría profesional de Oficial 1ª, con antigüedad de fecha 05-03-2008 y salario bruto mensual de 1.619,97 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Jose María, con NIE NUM022, con la categoría profesional de Oficial 1ª con antigüedad de fecha 23-04-2007 y salario bruto mensual de 1.735.31 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. - DON Sabino, con DNI n° NUM023 con la categoría profesional de Especialista, con antigüedad de fecha 21-05-2008 y salario bruto mensual de 1.522,88 euros, en virtud de contrato de duración indefinida, con una jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. Su centro de trabajo es el aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas prestando servicios en el llamado SATE (sistema automatizado de tratamiento de equipajes).- SEGUNDO.- Los actores han venido desarrollando su trabajo en turnos rotatorios de 8 horas de lunes a domingo, trabajando 6 días y librando tres.- TERCERO.- Los trabajadores prestaron servicios los domingos y festivos que constan en los cuadrantes (Se dan por reproducidos los cuadrantes aportados por la parte actora y la demandada).- CUARTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid (BCOM 2 de enero de 2016).- QUINTO.- Con fecha 26 de mayo de 2016, se celebró acto de conciliación ante el SMAC que terminó intentado sin avenencia".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de la parte actora, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia (aclarada por auto de 20 de octubre de 2017) en fecha 18 de septiembre de 2017 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Augusto V OTROS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha 27 DE ENERO DE 2017, en virtud de demanda formulada por dichos recurrentes contra "OUTSMART ASSISTANCE, S.L", en reclamación de CANTIDAD. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y condenamos a la empresa recurrida a abonar a los recurrentes las cantidades siguientes:

- DON Fidel: 1197.44 más 560 euros.

- DON Jose Augusto: 1062 más 446,04 euros.

- DON Fulgencio: 1031,36 más 449,20 euros.

- DON Higinio: 1025,88 más 332,40 euros.

- DON Pio: 1316,68 más 297.60 euros.

- DON Ignacio: 1162.32 más 537,84 euros.

- DON Isidro: 1158,34 más 560 euros.

- DON Jaime: 2195,36 más 1007,36 euros.

- DON Julián: 1144,24 más 527,64 euros.

- DON Leovigildo: 1229,04 más 579,24 euros.

- DON Marcelino: 1075.68 más 506.32 euros.

- DON Martin: 892,08 más 714,36 euros.

- DON Maximiliano: 1311,36 euros.

- DON Modesto: 884,40 más 630,48 euros.

- DON Norberto: 2262.48 euros.

- DON Ovidio: 987.56 euros.

- DON Pio: 1073,52 más 534.84 euros.

- DON Romeo: 1264,16 más 750,04 euros.

- DON Sabino: 1438,45 euros

- DON Sebastián: 955,80 euros.

- DON Constancio: 1083.24 euros.

- DON Severino: 1380,60 euros.

- DON Carlos Jesús: 1796,04 euros.

- DON Torcuato: 1225 euros

- DON Victorino: 1967,04 euros

- DON Jose María: 1554,72 euros.

Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación procesal de Outsmart Assistance Representación, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 26/10/2017 (R 60/2017). El motivo de casación alegaba la vulneración de lo establecido en el artículo 32 del Convenio Colectivo de la Industria Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid en relación con el artículo 30 del mismo Convenio. Así como la vulneración de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, y del artículo 47 del Real Decreto 2001/1983.

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de julio de 2020, en el que tuvo lugar.

1. El núcleo casacional suscitado por la mercantil OUTSMART ASSISTANCE, S.L consistirá en determinar si los trabajadores tienen derecho a un complemento por el trabajo habitual realizado en domingos equiparable al plus que se percibe cuando se realiza este trabajo en domingos y festivos de forma excepcional, interpretando al efecto el art 32 del Convenio colectivo del Sector de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid.

La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de septiembre de 2017 (R. 610/2017) y aclarada por auto de 20 de octubre de 2017, estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por los actores y, revocando la de instancia, estima en parte la demanda condenando a la empresa, Outsmart Assistance SL, a abonar a los recurrentes las cantidades que desglosa. En la misma fecha en que se emite el pronunciamiento de instancia se dicta auto de allanamiento parcial.

Consta en sede fáctica que los actores prestaban servicios para la empresa Montreal y Realizaciones SA, hasta la subrogación por Outsmart Assistance SL, siéndoles de aplicación el Convenio reseñado. Su jornada semanal era de 40 horas y desarrollaban su trabajo en turnos rotatorios de 8 horas de lunes a domingo, trabajando 6 días y librando 3. Reclamaban el pago de cantidad correspondiente al período septiembre de 2014 a septiembre de 2015, concretado, tras allanamiento parcial, en dos conceptos: derecho a percibir el plus de festivos por el trabajo en domingo y diferencia en el importe de plus por trabajo en festivos que la empresa les abonaba y el que ellos creían tener derecho a percibir.

La Sala de suplicación desestima el motivo de revisión fáctica, porque no está puesto en duda que la empresa no abona el plus de festividad por trabajo en domingo, así como que dicho plus, que sí se abona por trabajo en festivo, se retribuye en función de las horas computadas por la empresa. Concluye que la norma convencional establece el derecho a un salario en días festivos y domingos, que debe abonarse en todos los casos, no solo cuando la ejecución del trabajo en esos días tenga carácter excepcional, y el salario correspondiente no tiene por qué ser menor en domingos que en días festivos. Por consiguiente, si la propia empresa abona sin objeción alguna el plus de festivo los días de trabajo en festivos que no tienen carácter laboral ordinario no se comprende por qué no abona ese mismo plus en domingo, ya que las condiciones laborales de estos días de trabajo no difieren de las del trabajo en día festivo. Reconoce así el derecho reclamado respecto al abono de "plus festivo" por trabajo realizado en domingo, pero no estima la diferencia de plus festivo por días feriados trabajados al no constar el número de horas computados por la empresa a estos efectos y cuáles las que debió computar en función de las hipotéticas horas extras realizadas en esos días, de ahí el acogimiento parcial del recurso.

2. El Ministerio Fiscal ha informado la procedencia del recurso, tras señalar que concurre la necesaria identidad entre los supuestos contrastados, entendiendo que la interpretación del art. 32 del convenio citado que realiza la sentencia impugnada no es la correcta.

La parte actora denuncia en su escrito de impugnación al recurso de casación que se ha aportado de contrario una sentencia de contraste dictada en fecha veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, la cual no alcanza su firmeza hasta el día 26.04.2018, siendo en consecuencia inidónea para sustentar el recurso. Niega la concurrencia de contradicción, transcribiendo el art. 32 CC: Retribución de domingos y festivos.- Los domingos y fiestas se abonarán por el salario de convenio más la antigüedad y, en su caso, el complemento "ex categoría" y/o "ex antigüedad". En aquellos supuestos en los que trabajar domingos y festivos sea excepcional, en el seno de la empresa se negociará la retribución por el trabajo desarrollado en dichos días, y también cuestiona la existencia de las infracciones denunciadas de contrario.

1. Con carácter previo señalaremos que la fecha de firmeza de la resolución referencial no es la indicada por la demandante (26.04.2018), pues ésta corresponde a la propia emisión de la certificación, sino la fecha a tomar en consideración es la de 21 de diciembre de 2017, anterior por tanto a la de interposición del recurso, lo que revela su idoneidad para operar como resolución de contraste de conformidad con lo prevenido en los arts. 221.3 y 224.3 de la LRJS (las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso).

Sentado lo anterior, procede examinar el requisito de contradicción, puesto en entredicho por la representación de la parte actora. Ya hemos reiterado que el legislador ( art. 219 LRJS) y la jurisprudencia perfilan una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 16.01.2020, rcud 2913/2017 o 12.02.2020, rcud 2736/2017.

2. Se alega como sentencia de contraste la dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de octubre de 2017 (R. 60/2017), que estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Outsmart Assistance SL, y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda del actor de reclamación de cantidad. Los datos fácticos evidencian que éste ha venido prestando servicios con sujeción al mismo convenio, siendo su jornada de 40 horas semanales, de lunes a domingo, con los descansos establecidos en la Ley, en turnos rotativos que comprenden de lunes a domingo de forma habitual con 6 días de trabajo y 3 de descanso (incluido en suplicación). En el periodo comprendido entre junio de 2014 y noviembre de 2015 ha prestado servicios durante un total de 47 días, domingos o festivos (8 horas/día). La empresa le ha venido abonando a través de la nómina correspondiente un 'plus de festividad' como consecuencia de la prestación de servicios en día festivo (no así en los domingos). La Sala considera que los domingos y festivos trabajados por el demandante no están trabajados de forma excepcional, como exige la norma convencional de cobertura. Y aun cuando las nóminas reflejen que ha percibido determinadas cantidades en concepto de plus de festivos, el propio art. 32 CC viene a excluir que el mismo comporte la retribución de trabajo efectivo como hora extraordinaria.

3. De la necesaria puesta en conexión de los dos pronunciamientos, destacaremos la cobertura de ambos por el art. 32 del Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid, para fechas similares; a los actores, en su postulación de sendas reclamaciones de cantidad frente a la misma empresa (OUTSMART ASSISTANCE, S.L.), ésta les ha venido abonando a través de la nómina correspondiente un 'plus de festividad' como consecuencia de la prestación de servicios ordinarios en día festivo, pero no así en los domingos igualmente ordinarios. Los fallos resolutorios de dichas reclamaciones, sin embargo, son distintos: la sentencia de contraste desestima la solicitud considerando el carácter extraordinario del plus reclamado, por lo que lo sitúa en el último inciso del precepto debatido ( art. 32 CC); mientras que la recurrida estima parcialmente la demanda al aplicar a la reclamación la primera parte del mismo.

Estas circunstancias evidencian el cumplimiento de las exigencias de identidad esencial de aquel art. 219 LRJS.

1. La denuncia normativa en fase casacional se proyecta sobre el art. 32 del Convenio Colectivo de la Industria Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid en relación con su art. 30, denunciando también el recurrente la vulneración de los arts. 1281 y 1282 del Código Civil, y del art. 47 del Real Decreto 2001/1983.

El precepto nuclear de partida (art. 32) decía lo siguiente: Retribución de domingos y festivos. Los domingos y fiestas se abonarán por el salario de convenio más la antigüedad y, en su caso, el complemento "ex categoría" y/o "ex antigüedad". En aquellos supuestos en los que trabajar domingos y festivos sea excepcional, en el seno de la empresa se negociará la retribución por el trabajo desarrollado en dichos días.

La pugna interpretativa lo es entre la otorgada por la recurrida, sosteniendo que la norma establece el derecho a un salario en días festivos y domingos, que debe abonarse en todos los casos, no sólo cuando la ejecución en esos días tenga carácter excepcional, atendido que la empresa sí lo paga respecto de los festivos, y aquélla que contempla la de contraste: denegación del plus cuando no estén trabajados de forma excepcional.

A la hora de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa interesa recordar nuestra consolidada doctrina, acudiendo al efecto a la STS 3 de julio de 2019, que recuerda otros precedentes:

* Dado su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquéllas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es: los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC , junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes, pues no hay que. olvidar que el primer canon hermenéutico en la exégesis de los contratos -naturaleza atribuible al convenio colectivo- es "el sentido propio de sus palabras" [ art. 3.1 CC ], el "sentido literal de sus cláusulas" [ art. 1281 CC ] ( STS 25/01/05 -rec. 24/03 -), que constituyen "la principal norma hermenéutica -palabras e intención de los contratantes-" ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -), de forma que cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( SSTS -próximas- de 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716106 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y 27/06/08 -rco 107/06 -).

* Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación [ STS de 01/02/07 -rcud 2046/05 -], de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, entre otras, SSTS 13/03/07 -rcud 93/06 -; 03/04/07 - rcud 716/06 -; 16/01/08 -rco 59/07 -; 27/05/08 -rcud 4775/06 -; y, 24/06/08 -rcud 2897/07 -.

* En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes. La inmediación y valoración conjunta de la prueba con que se dicta la sentencia por parte del iudex a quo se encuentran en la base de tal criterio.

2. De la lectura del precepto convencional cuestionado, atinente a la retribución en domingos y festivos, resulta una primera previsión de abono -por el salario de convenio más la antigüedad y, en su caso, el complemento "ex categoría" y/o "ex antigüedad"- y una segunda disposición destinada a regular la retribución cuando se trate de supuestos en los que trabajar los domingos sea excepcional, para la que los negociadores acordaron que en el seno de la empresa se negociará la retribución por el trabajo desarrollado en dichos días. La propia dicción aboca ya a circunscribir el plus demandado a esos casos en los que la prestación de servicios en domingo tenga un carácter excepcional o inhabitual.

Los datos fácticos incombatidos también constatan que los actores han venido prestando servicios para la mercantil demandada con una jornada de 40 horas semanales, de lunes a domingo, con turnos rotativos de 8 horas, trabajando seis días y librando tres. Se colige así que, con la cadencia correspondiente, trabajarán de forma ordinaria o habitual también en domingo, operando entonces su abono en la forma descrita en la primera parte de la norma. Y cuando la prestación en esos días no fuera la correspondiente al turno asignado, es decir, cuando pudiera calificarse de inusual o excepcional, entrará en juego el último inciso que conduciría en definitiva a la retribución del plus demandado.

La pretensión articulada por los interesados no tiene su amparo en ese apartado final del precepto. Los actores no plantean su demanda en función del trabajo desarrollado en domingos que no fueran los asignados a su turno habitual, sino que reclaman el plus cuestionado siempre que presten servicios en domingo. La estimación de lo peticionado comportaría en definitiva equiparar el quatum retributivo para todos los domingos trabajados, ya lo fueren de forma ordinaria, es decir, en el turno asignado (pues estos se desarrollan de lunes a domingo), o ya lo fueren de manera excepcional, privando de sentido al discernimiento de situaciones que la norma lleva a cabo.

Esa línea interpretativa, además de apartarse del propio texto de la anterior, pugnaría de tal forma con las reglas de la lógica. Es la sentencia de contraste la que contiene la hermenéutica correcta, que no puede en este caso enervar el abono del referido plus cuando se tratare de festivos, pues si bien se parte de que se ha producido un pago por la empresa en este último caso, ningún dato permite determinar su alcance y calidad. Y no cabe el simple silogismo para sostener la actual petición atinente a la prestación de servicios en domingo, cuando esa interpretación se muestra contraria al redactado del propio precepto.

Las consideraciones precedentes conllevan, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación interpuesto, casando y anulando en parte la sentencia recurrida. Y resolviendo el debate en suplicación, conforme lo exigido por el art. 228 LRJS, desestimamos en su integridad el recurso de dicha naturaleza formulado por la parte actora y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo social, declarando su firmeza.

No procede condena en costas y sí la devolución de los depósitos y consignaciones en su caso efectuadas para recurrir ( art. 228 y 235 LRJS).