STS 639/2020, 10 de Julio de 2020

Con fecha 28 de junio de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Arrecife, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Feliciano contra UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE (CLEVER HANDLING SERVICES), y la entidad SWISSPORT HANDLING S.A. debo absolver y absuelvo a las expresadas demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La parte actora, Don Feliciano, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada en la actividad de handling, con una antigüedad de fecha 14-10- 1.996, con la categoría profesional de operario y salario diario de 84,88 euros sin prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Que con fecha de efectos 5 de Marzo de 2.007 las mercantiles SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE (actualmente UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE) se subrogan en la posición de IBERIA L.A.E. S.A., repartiéndose el personal conforme acta de sorteo de 16 de Febrero de 2.007 subrogándose UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE en el actor, firmándose por este documento finiquito con la empresa IBERIA.

TERCERO.- Que con fecha 6 de Febrero de 2.007 se firma acuerdo entre IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE, UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE, CCOO, UGT y USO, constando en su acuerdo primero "Que las Compañías IBERIA LAE SA, EUROHANDLING UTE, acuerdo ambas parte se reunirán con anticipación a la finalización temporal de este Expediente de Regulación de Empleo..." .

SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE aceptan reconocen y se comprometen a aplicar en su totalidad el contenido del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos" y en su apartado quinto consta "Que la subrogación de los trabajadores que finalmente decidan de forma totalmente voluntaria prestar servicios para la SWISSPORT MENZIES LANZAROTE UTE y UTE CLECE EVERGREEN LANZAROTE se producirá mediante novación subjetiva de sus contratos de trabajo en los términos expresamente contemplados en el ya mencionado Convenio Colectivo sectorial".

CUARTO.- Que con fecha 6 de Febrero de 2.007 por IBERIA L.A.E. S.A., se realiza oferta de recolocación voluntaria, obrante en autos y que se da aquí por reproducida, en la que consta; "La cobertura del siguiente número de recolocaciones voluntarias que se producirán el próximo día 5 de marzo de 2.007 de acuerdo con lo establecido en el I Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuertos" y como condiciones recoge: "A los trabajadores procedentes de IBERIA L.A.E. S.A., que accedan voluntariamente a subrogarse a los operadores arriba epigrafiados les será de aplicación el Convenio Colectivo de los mismos. No obstante tales operadores deberán respetar a los trabajadores subrogados, como garantías "ad personam" los derechos contemplados en el art. 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Sen/icios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos....", sin que entre dichos derechos se encuentre el de número de días festivos, habiendo presentado el actor la correspondiente solicitud de recolocación voluntaria.

QUINTO.- En fecha 15-02-2.007 el actor firmó solicitud de recolocación voluntaria mediante escrito en el que se hacía constar que "habiendo tenido conocimiento de la oferta de recolocación voluntaria de los operadores UTE CLECE- EVERGREEN LANZAROTE y Swissport Menzies Lanzarote UTE publicada el 6 de febrero de 2.007, reuniendo los requisitos necesarios y siendo conocedor de las condiciones que se ofertan según el vigente Convenio Colectivo General del Sector de Servidlos de Asistencia en Tierra de Aeropuertos y de lo establecido en ai Acta NUM000 de 23 de junio de 2.006, de la Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, solicito mi pase voluntario a cualquiera de los operadores".

SEXTO.- Que durante la permanencia del actor en la empresa IBERIA L.A.E. S.A., y después en UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, empresa a la que fue subrogado en fecha 5 de marzo de 2.007, en los años 2.007, 2.008, 2.010 y 2.011 se les respetó el derecho a disfrutar 21 días festivos anuales previsto en el articulo 80 del XVI Convenio Colectivo de IBERIA L.A.E. S.A., y su personal de tierra. A tales efectos anualmente se establecía un calendario laboral contemplando los referidos días festivos.

SEPTIMO.- En los años 2.012 y 2.013 la empresa demandada se ha negado a la concesión de 21 días festivos, reconociendo sólo 14 días de festivos y tampoco ha publicado el correspondiente calendario con la previsión de esos festivos.

OCTAVO.- Que con fecha 9 de Diciembre de 2.009 se suscribió un preacuerdo de Expediente de Regulación de Empleo de la empresa demandada en el Aeropuerto de Lanzarote entre la misma y el Comité de Empresa, obrante en autos y que se da aquí por reproducido, en el que consta;"...

5. - Acuerdos complementarios

1° Elección de Festivos Trabajadores con contrato de 40 h/s regular, ADMINISTRATIVOS Y RAMPA, con este derecho.

Ambas partes acuerdan, que este colectivo podrá elegir 21 días de ajuste de jornada siempre que se den estas condiciones:

- No incremente el cupo de vacaciones estipulado.

- Los turnos programados no se queden descubiertos por esta medida...

11° Abono de variables en vacaciones, al colectivo afectado con este derecho.

Se acuerda abonar a este colectivo, las variables programadas en cuadrante (Plus nocturno. Plus Domingos y Magrugues). Igualmente se acuerda el abono de los siete días adicionales elegidos por los trabajadores. Para la continuidad de este acuerdo ambas partes se reunirán con anticipación a la finalización temporal de este Expediente de Regulación de Empleo...."

NOVENO.- Que con fecha 22 de marzo de 2.013 el actor presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 15 de abril de 2.013 con el resultado de intentado sin AVENENCIA".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Feliciano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 28/06/2016 dictada en autos nº 252/2013, reconociendo el derecho del demandante a disfrutar de 14 días festivos pendientes a los que tiene derecho (7 del año 2012 y otros 7 del año 2013), fijándose las concretas fechas de disfrute en fase de ejecución de sentencia, debiendo las codemandadas estar y pasar por todo ello".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizaron, por la representación procesal de SWISSPORT HANDLING S.A., y la mercantil UTE CLECE EAGLE IBERIA LANZAROTE, los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 30 de abril de 2014, rec 1486/2012 en el caso de SWISSPORT HANDLING S.A. y la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 8 de abril de 2002, rcud 984/2001, en el caso de CLECE.

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2018, se admitieron a trámite los presentes recursos, dándose traslado de los mismos a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación sin haberlo verificado, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de: "Que de conformidad con el art. 191 nº 2 LRJS, al integrar el valor de la reclamación una cuantía inferior a 3.000€, se entiende que esa Excma. Sala carece de competencia funcional respecto del recurso de suplicación, de modo que ello implicaría la declaración de nulidad de la sentencia del TSJ y la consiguiente confirmación de la resolución del Juzgado de lo Social". Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 29 de mayo de 2020 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 7 de julio de 2020.

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si la sentencia del juzgado de lo social, desestimatoria de la pretensión del trabajador (parte recurrida en el actual recurso), era o no recurrible en suplicación por concurrir la circunstancia de afectación general ( artículo 191.3 b) LRJS).

2. La sentencia de instancia (dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Arrecife) desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, en la que solicitaba que se le reconocieran 7 días festivos correspondientes a los años 2012 y 2013, adicionales a los 14 que ya había disfrutado, fundando tal pretensión en que el derecho a libranza de 21 días festivos anuales reconocido en el convenio colectivo de Iberia debe ser respetado, como condición más beneficiosa ad personam, tras la subrogación de la que había sido objeto por la UTE Clece Eagle Iberia Lanzarote, y, posteriormente, por Swissport Handling S.A., al disponerlo así el artículo 67 del convenio colectivo del sector de asistencia en tierra en aeropuertos, norma reguladora de la cesión contractual.

   Apoyándose en la STS 8 de abril de 2002, la sentencia del juzgado de lo social rechazó que el trabajador tuviera un derecho adquirido a disfrutar de 21 días festivos, por tratarse de un derecho reconocido en el convenio colectivo de Iberia y sin que el hecho de que la UTE Clece Eagle Iberia Lanzarote continuara durante un tiempo reconociéndole esos días festivos suponga que se trate de una condición que se le deba reconocer sine die.

   La sentencia señalaba que, de acuerdo con el artículo 191 LRJS, cabía interponer contra ella recurso de suplicación, sin que la sentencia sustentara esa afirmación en argumento alguno.

3. El trabajador recurrió en suplicación la sentencia del juzgado de lo social, siendo estimado el recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede de Las Palmas, de 1 de marzo de 2017 (rec. 1206/2016).

   Partiendo de que la valoración económica de la reclamación no superaba el umbral de 3.000 euros ( artículo 191.2 g) LRJS), la sentencia del TSJ entendió que concurría la afectación general prevista en el artículo 191.3 b) LRJS.

   La sala de suplicación "no desconoce ... que el Tribunal Supremo se pronunció en sentencias de fechas 17/03/15 (rec. 2635/2013), 11/11/2014 (rec. 2423/2013) y 12/11/14 (rec. 2400/2013) en el sentido de inadmitir recurso frente a sendas sentencias de instancia recaídas precisamente resolviendo el aquí controvertido periodo vacacional (aunque para otra anualidad). En dichas sentencias el Alto Tribunal anulaba las sentencias que esta Sala dictó resolviendo los recursos de suplicación interpuestos frente a dichas sentencias ya que en ningún momento del proceso se había aludido a la posible existencia de afectación general".

   Pero el TSJ entiende que "sin embargo, a día de hoy la situación es diferente. No solo existen aquellas controversias mencionadas que entonces el Tribunal Supremo valoró, sino que ante esta Sala de Suplicación se están actualmente tramitando, además del presente, los recursos n.º 1205/2016, 1207/2016 y 1139/2016 sobre idéntica cuestión litigiosa (y no sería extraño que más hubiera en un futuro). Es por ello que entendemos ahora ya se dan las circunstancias jurisprudencialmente exigidas para apreciar afectación general a efectos de recurso, razón por la que creemos que hemos de conocer del recurso que nos ocupa".

   Y, por lo que al fondo del asunto se refiere, el TSJ aplica al caso lo argumentado en su anterior sentencia de 14 de diciembre de 2012 (rec. 1386/2010), que entendió que el derecho a los 21 días de permiso que se disfrutaban en base al convenio colectivo de Iberia se adquirió, no por el pacto de cesión contractual, sino porque la empresa cesionaria lo mantuvo los dos años siguientes, mejorando así ese pacto de cesión contractual y generando una condición más beneficiosa.

Los recursos de casación de unificación de doctrina, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal

1. El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Swissport Handling, S.A., solicita, con carácter principal, que se declare que la sentencia del juzgado de lo social no era recurrible en suplicación. Se invoca al respecto, como sentencia de contraste, la STS 17 de marzo de 2015 (rcud 2635/2013).

   El recurso solicita, con carácter subsidiario, que se declare que Swissport Handling, S.A. no está obligada a respetar los 21 días festivos reclamados. Se invoca al respecto, como sentencia de contraste, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede de Las Palmas, de 30 de abril de 2014 (rec. 1486/2012).

2. El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la UTE Clece Eagle Iberia Lanzarote solicita que se declare que el derecho reclamado no es aplicable al trabajador. El recurso invoca como sentencias de contraste la STS 8 de abril de 2002 (rcud 984/2001) y, al igual que el anterior recurso, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede de Las Palmas, de 30 de abril de 2014 (rec. 1486/2012). Instada a seleccionar una de las sentencias invocadas, la entidad recurrente optó por la STS 8 de abril de 2002 (rcud 984/2001).

3. El trabajador se ha personado como parte recurrida, pero no ha impugnado el recurso.

4. Por providencia de 18 de diciembre de 2018 se acordó oír a las partes sobre la posible falta de competencia funcional de la sala de suplicación.

   Con cita de la STS 17 de marzo de 2015 (rcud 2635/2013), Swissport Handling S.A. solicita que se declare la falta de competencia funcional de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede de Las Palmas, para resolver el recurso de suplicación.

5. El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que la afectación general no ha quedado probada. Para el informe, la existencia de las tres reclamaciones a las que hace referencia la sala de suplicación "no puede identificarse en principio con una afectación generalizada".

   El informe del Ministerio Fiscal cita la STS 9 de mayo de 2018 (rcud 4131/2016).

La inexistencia de acreditación de afectación general

1. Lo primero que debemos examinar es la cuestión de la competencia funcional de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias para resolver el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador contra la sentencia del juzgado de lo social.

   Con independencia de que el recurso de casación de unificación de doctrina de Swissport Handling, S.A. la suscita expresamente, se trata de una cuestión que podemos examinar de oficio, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala y sin que sea preciso que concurra la contradicción exigida por el artículo 219.1 LRJS. Nos remitimos, por todas, a las recientes SSTS 21/2020, 14 de enero de 2020 (rcud 619/2018), 340/2020, 14 de mayo de 2020 (rcud 1674/2019) y 396/2020, 22 de mayo de 2020 (rcud 3788/2017) y las allí citadas. Y ello, aunque en el presente caso es difícil negar la existencia de contradicción con la sentencia invocada de contraste (la STS 17 de marzo de 2015, rcud 2635/2013), como a continuación se verá.

2. Partiendo de que la valoración económica de la reclamación no superaba el umbral de 3.000 euros ( artículo 191.2 g) LRJS), la sentencia del TSJ entendió que concurría la afectación general prevista en el artículo 191.3 b) LRJS.

   Como hemos recogido en el fundamento de derecho primero, la sala de suplicación afirma que "no desconoce ... que el Tribunal Supremo se pronunció en sentencias de fechas 17/03/15 (rec. 2635/2013), 11/11/2014 (rec. 2423/2013) y 12/11/14 (rec. 2400/2013) en el sentido de inadmitir recurso frente a sendas sentencias de instancia recaídas precisamente resolviendo el aquí controvertido periodo vacacional (aunque para otra anualidad). En dichas sentencias el Alto Tribunal anulaba las sentencias que esta Sala dictó resolviendo los recursos de suplicación interpuestos frente a dichas sentencias ya que en ningún momento del proceso se había aludido a la posible existencia de afectación general".

   Pero la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, sede Las Palmas, entiende que "sin embargo, a día de hoy la situación es diferente. No solo existen aquellas controversias mencionadas que entonces el Tribunal Supremo valoró, sino que ante esta Sala de Suplicación se están actualmente tramitando, además del presente, los recursos n.º 1205/2016, 1207/2016 y 1139/2016 sobre idéntica cuestión litigiosa (y no sería extraño que más hubiera en un futuro). Es por ello que entendemos ahora ya se dan las circunstancias jurisprudencialmente exigidas para apreciar afectación general a efectos de recurso, razón por la que creemos que hemos de conocer del recurso que nos ocupa".

3. Existe ya una abundante jurisprudencia sobre el concepto de afectación general del artículo 191.3 b) LRJS.

   Entre las últimas sentencias, nos remitimos a las: STS 488/2018, 9 de mayo de 2018 (rcud 4131/2016), citada en su informe por el Ministerio Fiscal; STS 784/2019, 19 de noviembre de 2019 (rcud 1249/2017), que recuerda las fundacionales sentencias de 3 de octubre de 2003 (rcud 1011/2003 y 1422/2003), dictadas por el Pleno; y, especialmente, STS 396/2020, 22 de mayo de 2020 (rcud 3798/2017), dictada en un supuesto muy semejante al que ahora se nos plantea y a la que nos atenemos y seguimos, por elementales razones de seguridad jurídica, así como de igualdad en aplicación de la ley.

   Respecto de la STS 17 de mayo de 2015 (rcud 2635/2013), invocada como sentencia de contraste por Swissport Handling, S.A. en el presente recurso, la STS 396/2020, 22 de mayo de 2020, afirma que se dictó en "un supuesto nítidamente semejante" al que resuelve la propia STS 396/2020. 22 de mayo de 2020, añadiendo que, el hecho de que en sede casacional pendan tres recursos, no permite concluir que se trate de una afectación generalizada, además de que el desconocimiento del "número de trabajadores de la empresa y de los afectados, y ninguna otra información acerca del volumen de la conflictividad que hubiere podido generarse", impide "afirmar la concurrencia de la afectación general exigible" y sin que, adicionalmente, "tampoco se aprecia una notoriedad que, de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial, comporte un grado de litigiosidad o conflictividad".

4. A estas mismas conclusiones debemos llegar en el presente supuesto. La sentencia recurrida afirma que la sala de suplicación estaba tramitando tres asuntos más sobre idéntica cuestión litigiosa. Pero, como bien dice el Ministerio Fiscal, la existencia de las tres reclamaciones "no puede identificarse en principio con una afectación generalizada". También en el presente caso se desconoce el número de trabajadores de la empresa y de los afectados. La afectación general no era "notoria" ni tampoco poseía "un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes" ( artículo 191.3 b) LRJS), como lo muestra el hecho de que Swissport Handling, S.A. niega que exista ese contenido de generalidad.

   En este contexto de ausencia de notoriedad y de que no podía afirmarse que no se pusiera en duda el contenido de generalidad, de conformidad con las SSTS 3 de octubre de 2003 (rcud 1011/2003 y 1422/2003) y 784/2019, 19 de noviembre de 2019 (rcud 1249/2017), que se refieren a un conflicto que afecte a un gran número de trabajadores de la empresa con una plantilla suficientemente extensa, la existencia de afectación general tenía que haber sido "alegada y probada en juicio" ( artículo 191.3 b) LRJS), lo que no se hizo en el presente supuesto.

La estimación del recurso

1. Las precedentes consideraciones conducen a estimar el primer motivo de casación deducido por la empresa Swissport Handling, S.A. y vedan el examen del segundo de ellos, así como el del recurso interpuesto por la UTE Clece Eagle Iberia Lanzarote. Tal y como informa el Ministerio Fiscal, dado que la sentencia emitida por la Sala de lo Social del TSJ lo fue careciendo de la necesaria competencia funcional, procede ahora que sea casada y anulada, declarando la firmeza de la resolución de instancia, que era irrecurrible.

2. No procede condena en costas (ex art. 235.1 LRJS), y sí la devolución de los depósitos y consignaciones efectuadas en su caso para recurrir.