SAP Pontevedra 10/2020, 10 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 10/2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 10 Enero 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00010/2020
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000813
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2018
Recurrente: Frida, Nicolas
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: BLAS MANUEL RIVAS ALEJANDRO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 10/20
En Pontevedra, a diez de enero de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2019, en los que aparece como parte apelante Dª Frida y D. Nicolas, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada-impugnante ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistida por el Abogado D. BLAS MANUEL RIVAS ALEJANDRO, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 16-1-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
1 Estimar en parte la demanda interpuesta por doña Frida y don Nicolas frente a Abanca Corporación Bancaria S.A. declarando la nulidad de la cláusula de gastos, de la cláusula de comisión de apertura y de la cláusula de intereses moratorios contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 4 de febrero de 1998, en los términos que resultan de los fundamentos de la presente resolución.
2 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.
3 Se tiene a los demandantes por desistir dos de la pretensión recupera tubería de importe abonado en aplicación de la cláusula de gastos por el impuesto de actos jurídicos documentados.
Y con fecha 9-4-2019, consta Auto de Aclaración de dicha sentencia, cuya parte dispositiva textualmente dice:
"
ACLARAR la sentencia dictada en fecha dieciséis de enero de dos mil diecinueve y notificada a las partes en fecha dieciocho de enero de dos mil diecinueve, en los siguientes términos:
DONDE DICE "3 Se tiene a los demandantes por desistir dos de la pretensión recupera tubería de importe abonado en aplicación de la cláusula de gastos por el impuesto de actos jurídicos documentados" DEBE DECIR "3 Se tiene a los demandantes por desistidos de la pretensión recuperatoria del importe abonado en aplicación de la cláusula de gastos por el impuesto de actos jurídicos documentados""
Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Frida y D. Nicolas se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por los esposos don Nicolas y doña Frida contra la entidad "Abanca Corporación Bancaria S.A.", con base en la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 4/2/1998, suscrita entre ambas partes, en ejercicio de una acción de nulidad de una serie de condiciones generales de la contratación (en concreto, las cláusulas contractuales relativas a gastos a cargo de la parte prestataria, comisión de apertura y de interés de demora), con solicitud preferente de condena de la demandada al abono a los actores de los importes desembolsados en concepto de aranceles de notario, aranceles de registro, IAJD y comisión de apertura.
A la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora se allanó el Banco demandado. Y los demandantes desistieron de la reclamación por los gastos de IAJD.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en el sentido de: 1.- declarar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de gastos a cargo de la parte prestataria, de comisión de apertura y de interés de demora en los términos contenidos en su fundamentación jurídica; 2.- tener por prescrita la acción reclamatoria por los importes desembolsados en aplicación de la cláusula de gastos y de la cláusula de comisión de apertura; y 3.- no hacer especial imposición de costas.
Frente a la sentencia de instancia recurren en apelación los demandantes, aprovechando la ocasión la entidad demandada para formular impugnación de la resolución apelada.
En su escrito de interposición de recurso de apelación, los actores recurrentes interesan, como efecto derivado de la nulidad de la cláusula de gastos, la condena de la demandada al abono de la mitad del
importe de la factura del notario y la totalidad de los aranceles del registro, sin apreciación de la excepción de prescripción, así como la imposición al Banco demandado de las costas procesales de la primera instancia.
Argumentando, en relación a la impugnación de la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad, que se ejercita una acción declarativa de nulidad absoluta de cláusulas abusivas, de naturaleza imprescriptible. Siendo la restitución de cantidades una consecuencia inherente y derivada de la declaración de nulidad absoluta de la cláusula abusiva.
Subsidiariamente, se aduce una aplicación indebida del art. 1964-2 del Código Civil en cuanto a la fecha de inicio del plazo de prescripción, que empezaría a computarse desde el momento en que la acción pudiera ser ejercitada, esto es, que nacería con la sentencia firme que declarase la nulidad de la cláusula.
De modo que, corresponde restituir a la demandada en concepto de gastos de registro (115,03 euros) y en concepto de gastos de notaría (el 50% de dichos gastos, lo que supone la cantidad de 206,73 euros). Así como las cantidades justificadas derivadas de la nulidad de las demás cláusulas declaradas nulas por la sentencia recurrida.
Se alega también una incorrecta aplicación del art. 394 LEC, por deber imponerse las costas del juicio a la entidad demandada al estimarse íntegra o sustancialmente la demanda.
Por su parte, la entidad demandada, en su impugnación de la resolución apelada viene a interesar la no declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura.
Empezando por el análisis del motivo impugnatorio del recurso de apelación de los demandantesprestatarios relativo a la excepción de prescripción de la acción restitutoria de cantidades como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales consideradas abusivas, se hace necesario distinguir entre la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula. La primera es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 CC, mientras que la segunda estaría sometida a plazo de prescripción.
De ahí que no quepa entender prescrita la acción para la reclamación de la totalidad de las cantidades abonadas indebidamente por mor de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas, por abusivas.
En el entendimiento de que dicha acción, aún estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 CC, su "dies a quo" no puede determinarse en el día de formalización del contrato ni en las fechas de realización de los respectivos abonos, sino en el momento de declaración de nulidad de dicha cláusula abusiva.
Y ello con base en los fundamentos que, en relación con la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, se vienen a exponer en la SAP Madrid, Sección 8ª, de fecha 7/5/2018, del siguiente tenor:
"1.- La acción de restitución, reclamación o enriquecimiento es, en todo caso, accesoria a la acción de nulidadpuesto que sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de nulidad y por la accesoriedad de las segundas.
2.- La STJUE de 21 de diciembre de 2016 determina que "la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva".
En este sentido, y aun cuando los pagos se hicieron a un tercero y no al prestamista, el pacto de atribución de los gastos se realiza inter partes, por lo que habiéndose declarado nula la cláusula en la que se contenía, procedería la devolución del consumidor a la situación en que se hubiera encontrado de no haber existido ( art.
6.1 Directiva 93/13/CEE ), es decir, procedería inter partes, la restitución de los pagos indebidos que...
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