SAP Álava 636/2019, 31 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 636/2019 |
| Fecha | 31 Julio 2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/014579
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0014579
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 709/2019 - B-UPAD
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1185/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Agapito, Carla, Alvaro, Anselmo, Apolonio y Covadonga
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: MARIA ARANZAZU LOPEZ MARTINEZ,
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: PEDRO HURTADO DE MENDOZA DE ANDRÉS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrada suplente, ha dictado el treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, la siguiente
SENTENCIA Nº 636/19
En el recurso de apelación civil Rollo de Sala número 709/2019, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz en Procedimiento Ordinario núm. 1185/2018 sobre nulidad contractual, y promovido por los demandantes, D. Agapito, Dª Carla, D. Apolonio, Dª Covadonga, D. Alvaro y D. Anselmo, dirigidos por la Letrada Dª Aránzazu López Martínez y representados por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana, frente a Sentencia núm. 82/19 dictada el seis de marzo, siendo parte apelada el demandado, BANCO SANTANDER, S.A ., dirigido por el Letrado D. Pedro Hurtado de Mendoza de Andrés y representado por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorría. Ha sido ponente Dª Silvia Víñez Argüeso.
El Fallo de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente:
" DESESTIMO la demanda de juicio ordinario sobre declaración nulidad de contrato y subsidiaria resolución con petición de cantidades a efectos restitutorios, seguido en este Juzgado a instancia de la Procuradora Sra. Carrasco, en representación de D. Anselmo, D. Agapito, Dª. Carla, D. Alvaro, D. Apolonio y Dª. Covadonga, con la asistencia de la Letrada Sra. López, contra "Banco Santander, S.A.", representado por la Procuradora Sra. Damborenea y asistido por el Letrado Sr. Sánchez, en sustitución, y en consecuencia,
ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.
Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandante. "
Frente a la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación de los demandantes, recurso que se tuvo por interpuesto el quince de abril, dándose traslado del mismo. Evacuando dicho traslado, la representación del demandado mostró su oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, se mandó elevar los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.
Comparecidas las partes y recibidos los autos en la UPAD de esta Sección Primera, por resolución de veinte de mayo se mandó formar el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán. En virtud de Acuerdo de doce de marzo de la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia y por necesidades de agenda asume la ponencia la Magistrada suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, señalándose el veinticinco de junio para la deliberación, votación y fallo del recurso.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
La Sentencia de primera instancia.
Fundamento de Derecho Primero. Planteamiento. Los demandantes, como sucesores del fallecido D. Bienvenido, en relación con los títulos resultantes del contrato de orden de valores de 5 de febrero de 2009, por el que se adquirieron el 30 de marzo de 2009, 400 títulos de "PF. PPR POPULAR CAP-D TV 09-PP", con desembolso de 40.000 euros a su cargo, que el 4 de abril de 2012 fueron canjeados por 400 títulos de "BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V4-18", por el mismo importe efectivo y finalmente convertidos el 27 de enero de 2014, en 400 Acciones Banco Popular Nuevas, con valor o importe efectivo inicial de 44.690,37 euros, pretenden:
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)-. La nulidad absoluta de la contratación inicial y la posterior derivada, por falta de consentimiento e infracción de normas imperativas.
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)-. Alternativamente, la nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento del sucedido, por dolo o error imputable al banco demandado (Santander, antes Popular, y antes Vasconia), por falta de información adecuada sobre el producto.
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)-. Subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento del demandado.
Fundamento de Derecho Segundo. Controversia. El demandado opone:
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)-. Improcedencia de la nulidad absoluta.
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)-. Caducidad de la anulabilidad e inexistencia de error vicio.
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)-. Improcedencia de la resolución contractual.
Fundamento de Derecho Tercero. Improcedencia de la nulidad absoluta.
Respecto de la inexistencia de consentimiento de D. Bienvenido . Alegan los demandantes que la firma que consta en la orden de valores no es la de D. Bienvenido, sino la del representante del banco. Razona la Sentencia que, sea o no cierta esta alegación, da lo mismo a los efectos jurídicos del caso, puesto que el consentimiento no solamente puede ser expreso, como consecuencia de la firma personal de un documento, sino que será tácito, caso de que se conozca de su existencia y se convalide necesariamente por actos propios, esto es, con perfecto conocimiento, sin manifestación contraria alguna indicada y/o conocida, tanto de la recepción periódica de los rendimientos propios de la inversión como de la imputación de las correspondientes comisiones y/o gastos. Por tanto, concluye la Sentencia, no es dable que los sucesores del emisor pongan en duda el consentimiento de aquél, cuando él mismo no lo hizo durante su vida desde el inicio contractual en febrero de 2009 hasta su fallecimiento en 2017; el consentimiento existe para la contratación de autos a todos los efectos dispuestos en el artículo 1261 del Código Civil, siendo otra cuestión, bien distinta, que el consentimiento pudiera estar viciado, lo que solamente puede suponer la anulación o nulidad relativa del caso.
Respecto de la infracción de normas imperativas. Entre otras cosas, alegan los demandantes la ausencia de test de conveniencia e idoneidad. Razona la Sentencia que, aun en el caso de que fueran ciertas tales alegaciones, no procede jurídicamente la nulidad absoluta, sin perjuicio de lo que afecten al fondo de la cuestión relativa al error vicio propio de la acción de nulidad relativa. Trae la Sentencia núm. 323/2015 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que cita la STS núm. 840/2013 .
Fundamento de Derecho Cuarto. Caducidad de la acción de anulabilidad.
La Sentencia parte de establecer que los demandantes ejercitan la acción de anulabilidad por medio de demanda de 23 de noviembre de 2018, fecha en la que ya habían transcurrido más de 4 años desde que el 27 de enero de 2014 la deuda subordinada inicial o convertida en bonos había devenido obligatoriamente en acciones dejando de producir efecto alguno la contratación inicial. Y trae la STS núm. 109/18, de 2 de marzo, que cita las SSTS núm. 769/14 y 489/15 .
Aprecia la Sentencia la excepción de caducidad del art. 1301 CC porque se entiende jurídicamente que el desconocimiento inicial sobre las características y funcionamiento del producto financiero adquirido en febrero de 2009 desaparece cuando éste deja de producir sus efectos, no con el canje voluntario de 2012 por el mismo número de títulos e importe que al inicio, sino por el canje preceptivo u obligatorio, del que resulta un importe distinto del desembolso inicial siendo incluso superior, y pasando a convertirse en otro valor, bien distinto, en forma de acciones comúnmente conocidas, estando a partir de dicho momento la contratación inicial totalmente consumada.
Pone de relieve que con la conversión D. Bienvenido obviamente pudo y debió tener conocimiento del error padecido al contratar inicialmente, sin parecer afectarle tal circunstancia a la vista del valor que resultaba otorgado por las acciones resultantes, por cuyo conocimiento, teniendo en cuenta la nueva operativa, voluntariamente decide mantener la inversión con venta de derechos en las subsiguientes ampliaciones de capital, con la correspondiente fluctuación asumida para el valor en cuestión, hasta la definitiva amortización de las mismas en junio de 2017 por definitiva intervención por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017 (tras el fallecimiento de D. Bienvenido el 5 de marzo de 2017).
Añade se vislumbra que la causa que subyace en la reclamación de autos, pero que no ha sido argumentada jurídicamente, se encuentra en la amortización y pérdida definitiva que se ha producido para las acciones del sucedido por los demandantes, por un hecho acaecido con posterioridad a su fallecimiento, hecho que nada tiene que ver con el consentimiento prestado en su caso.
Fundamento de Derecho Quinto. Improcedencia de la resolución del contrato. Definitiva desestimación de la demanda.
Trae la STS núm. 491/17 del Pleno, y razona que jurídicamente no es viable para casos como el de autos la resolución del contrato con las consecuencias señaladas en el suplico de la demanda.
Aparte de lo anterior, tiene en cuenta que los demandantes mezclan la petición resolutoria con la indemnizatoria del art. 1101 CC para decir que...
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